Real Estate Due Diligence in Spanien: So managen Investoren Millionen-Risiken bei Immobilien-Deals
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Die Durchführung grenzüberschreitender Immobilientransaktionen im spanischen Markt, insbesondere im Segment der großvolumigen Gewerbe- und Mixed-Use-Objekte, erfordert eine präzise Strukturierung und Risikominimierung. Bei einem Transaktionsvolumen von beispielsweise 30 Millionen Euro in etablierten Lagen wie dem Madrider Distrikt Chamberí stehen institutionelle Akteure und Family Offices regelmäßig vor der Entscheidung: Klassischer Asset Deal oder Real Estate Share Deal?
Die vermeintliche strukturelle Effizienz und die steuerlichen Optimierungspotenziale eines Share Deals können sich ohne eine fundierte Prüfung ex ante in erhebliche finanzielle Belastungen und Wertminderungen verwandeln. Unvorhergesehene Pfändungen durch die spanische Finanzverwaltung, die Agencia Tributaria, die Kündigung von Betreiberverträgen oder baurechtliche Nutzungsuntersagungen durch das kommunale Ayuntamiento demonstrieren die Notwendigkeit einer lückenlosen Risikoanalyse.
Wie professionelle Investoren solche substanziellen Risiken bei einem Immobilien-Share-Deal in Spanien rechtzeitig identifizieren und ihre Portfolios strukturell absichern, das zeigt Ihnen der deutsch-spanische Rechtsanwalt Fabian Arhelger im folgenden Beitrag sowie in der detaillierten Video-Analyse.
(1.) Asset Deal versus Share Deal im spanischen Rechtskreis: Die Problematik der historischen Haftungskontinuität
Die juristische, steuerliche und kaufmännische Differenzierung zwischen einem direkten Sachwerterwerb (Asset Deal) und dem Kauf von Gesellschaftsanteilen (Share Deal) ist auch in Spanien fundamental:
Beim klassischen Asset Deal erwerben Transaktionsparteien die physische Bausubstanz direkt. Der Erwerber genießt hierbei einen weitreichenden Gutglaubensschutz über das spanische Eigentumsregister, das Registro de la Propiedad.
Beim Real Estate Share Deal hingegen wird eine juristische Person (beispielsweise eine spanische Projektgesellschaft in der Rechtsform einer Sociedad Limitada (S.L.)) akquiriert. Mit dem Erwerb der Anteile übernimmt der Investor die vollständige historische Identität der Gesellschaft. Dieser historische “Rucksack” (mochila) umfasst sämtliche vergangenen Managemententscheidungen, steuerliche Deklarationsrisiken der Vorbesitzer sowie administrative Versäumnisse.
Da die Zielgesellschaft rechtlich unverändert fortbesteht, greift der öffentliche Schutz des spanischen Immobilienregisters bezüglich der gesellschaftsrechtlichen Ebene nicht; das spanische Handelsregister (Registro Mercantil) enthält nur vergleichsweise wenige Informationen.
Es gilt daher das strikte Prinzip des Caveat Emptor. Ein automatischer, bereinigender Neustart (borrón y cuenta nueva) findet im Rahmen eines Standard-Share-Deals in Spanien nicht statt.
(2.) Strategische Kernbereiche der Due Diligence zur Identifikation von Deal-Breakern
Eine professionelle Due Diligence fungiert im Transaktionsmanagement nicht als bloßes Compliance-Instrument, sondern als primäres Werkzeug für die Kaufpreisverhandlung und Vertragsgestaltung.
(2.1.) Corporate Due Diligence und gesellschaftsrechtliche Sukzessivketten
Die Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Historie erfordert eine forensische Analyse des lückenlosen Rechtsübergangs, des sogenannten tracto sucesivo.
Ein zentrales Risiko stellt dabei die Rechtsmängelhaftung (evicción) dar: Sollten historische Anteilsübertragungen oder Kapitalmaßnahmen materielle Mängel aufweisen, droht im Worst-Case-Szenario die rückwirkende Nichtigkeit von Folgegeschäften und damit der Verlust der Gesellschaftsanteile. Zur Verifizierung müssen daher das Libro Registro de Socios, das Certificado de Titularidad sowie sämtliche Gründungs- und Übertragungsurkunden lückenlos geprüft werden.
Besondere Komplexität entsteht dort, wo die Zielgesellschaft aus einer umwandlungsrechtlichen Abspaltung (escisión) hervorgegangen ist: Das spanische Umwandlungsrecht statuiert zum Schutz historischer Gläubiger eine gesamtschuldnerische Haftung der beteiligten Rechtsträger. Ohne vertragliche Freistellungen und Absicherungen haftet das erworbene Immobilienvehikel somit für Verbindlichkeiten dritter Konzernteile. Zudem müssen potenzielle, nicht öffentlich registrierte Pfandrechte an den Gesellschaftsanteilen (pignoración) ausgeschlossen werden, im Zweifel durch die Anforderung von Verzichtserklärungen.
(2.2.) Legal Due Diligence: Analyse der operativen Cashflows und Kontraktionsrisiken
Der ökonomische Wert einer Ertragsimmobilie korreliert direkt mit der Stabilität der zugrundeliegenden Miet- und Pachtverträge.
Im Rahmen von Hotel- und Betreiberverträgen ist das Vorhandensein von Change-of-Control-Klauseln (cláusula de cambio de control) ein kritisches Risiko. Diese räumen Betreibern bei einem Gesellschafterwechsel Sonderkündigungsrechte ein. Zur Absicherung des Business Case müssen daher im Vorfeld rechtsverbindliche Verzichtserklärungen (waiver) der Vertragspartner eingeholt werden.
Bei gewerblichen Mietverhältnissen, wie beispielsweise Coworking-Flächen, ist die Prüfung auf vertragliche Vorkaufsrechte (derecho de tanteo y retracto) essenziell. Gewiefte Mieter können bei einem Share Deal argumentieren, dass eine verdeckte Immobilientransaktion (compraventa encubierta) vorliegt, um über das Prinzip der Durchgriffshaftung (levantamiento del velo) ein Vorerwerbsrecht geltend zu machen. Eine notarielle Verzichtserklärung (renuncia expresa) des Mieters ist in solchen Konstellationen essenziell.
(2.3.) Öffentliches Recht und Urbanismus: Die Verifizierung der verwaltungs- und baurechtlichen Legalität
Die physische Existenz und der laufende Betrieb eines Objekts garantieren keineswegs dessen öffentlich-rechtliche Zulässigkeit. Das spanische Baurecht (derecho urbanístico) zeichnet sich durch restriktive Vorgaben und oft langsame behördliche Verfahren aus.
Ein anhängiges bauordnungsrechtliches Disziplinarverfahren (expediente de disciplina urbanística) kann über Jahre hinweg unbemerkt bleiben, führt jedoch im schlimmsten Fall zu nachträglichen Abrissverfügungen oder Nutzungsuntersagungen. Die Einholung von Auskünften beim zuständigen Ayuntamiento ist daher obligatorisch.
Zudem muss die öffentlich-rechtliche Lizenzstruktur detailliert verifiziert werden. Dies betrifft neben der Erstbezugsgenehmigung (licencia de primera ocupación) insbesondere die nutzungsspezifischen Betriebslizenzen (licencias de actividad y funcionamiento). Bei gemischt genutzten Objekten sind zudem regulatorische Rahmenbedingungen wie spezielle lokale Tourismuspläne (z.B. der Plan Especial de Hospedaje in Madrid) zu beachten. Diese können etwa autarke Zugänge für touristische Nutzungen vorschreiben. Auch das Prinzip der Einheitlichkeit des Betriebs (unidad de explotación) muss regelmäßig gewahrt bleiben, um ordnungswidrige Eigentumsfragmentierungen bei hotelartigen Nutzungen auszuschließen.
(2.4.) Tax Due Diligence und steuerliche Strukturierung
Die spanische Steuerbehörde (Agencia Estatal de la Administration Tributaria - AEAT) prüft Transaktionen im Rahmen der vierjährigen Verjährungsfrist erfahrungsgemäß mit Adleraugen.
Ein primäres Augenmerk liegt in der steuerlichen Gestaltung auf der steueroptimierten Vermeidung der Grunderwerbsteuer (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales - ITP), die je nach Autonomer Gemeinschaft signifikante Transaktionskosten verursachen kann.
Share Deals sind zwar grundsätzlich von der ITP befreit. Allerdings greift bei reinen Immobiliengesellschaften die scharfe Anti-Missbrauchsklausel des Artikels 338 LMV (ehemals Artikel 314 LMV): Wenn die Gesellschaft primär Immobilien hält und durch den Anteilskauf die Kontrolle erlangt wird, unterstellt die spanische Finanzverwaltung einen steuerpflichtigen verdeckten Immobilienkauf. Diese Fiktion lässt sich nur widerlegen, wenn eine tatsächliche wirtschaftliche Aktivität (afección a actividades empresariales) der Gesellschaft durch eigene Angestellte und aktives Management nachgewiesen werden kann.
Zudem müssen körperschaftsteuerliche latente Steuerlasten (pasivo por impuesto diferido oder plusvalía latente) in die Überlegungen einbezogen werden: Weist die Immobilie in den Büchern der Zielgesellschaft einen historisch niedrigen Anschaffungswert auf, übernimmt der Erwerber bei einem späteren Asset-Deal-Exit eine erhebliche latente Steuerlast auf den dann realisierten Buchgewinn. Solche latente Steuerbelastungen sollten daher im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen als Abschlag geltend gemacht werden.
(3.) Strukturierte Absicherung im Kaufvertrag: Reps & Warranties sowie Escrow-Strukturen
Die Ergebnisse der Due Diligence müssen schließlich präzise in das Share Purchase Agreement (SPA) übersetzt werden: Zusicherungen und Garantien (manifestaciones y garantías) verpflichten den Verkäufer rechtlich zur Gewährleistung der Lastenfreiheit der Anteile sowie der Gültigkeit aller Lizenzen und Steuererklärungen.
Da bloße vertragliche Garantien bei Bonitätsrisiken des Verkäufers unzureichend sind, ist die Implementierung finanzieller Rückhaltemechanismen unerlässlich. Die Einrichtung eines gesperrten Treuhandkontos (cuenta escrow) bzw. eines Notaranderkontos sichert den Käufer ab. Ein substanzieller Teil des Kaufpreises wird dabei für die Dauer der steuerlichen Verjährungsfristen einbehalten, um im Bedarfsfall direkt auf diese Mittel zugreifen und steuerliche oder rechtliche Altlasten ohne langwierige Gerichtsverfahren liquidieren zu können.
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Über den Autor
Fabian Arhelger ist in Madrid ansässiger deutschsprachiger Rechtsanwalt und spezialisiert auf komplexe Real Estate M&A- und Private-Equity-Transaktionen sowie anwaltliche Asset Protection mit Bezug zum Königreich Spanien. Er berät mit seiner Kanzlei Mares Legal institutionelle Investoren, Family Offices und anspruchsvolle Privatpersonen.
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