Asset Deal vs. Share Deal: Immobilientransaktionen in Spanien rechtssicher und steueroptimal strukturieren
Für institutionelle Investoren, Private-Equity-Fonds und Family Offices aus der DACH-Region bietet der spanische Immobilienmarkt hochattraktive Renditepotenziale. Der wirtschaftliche Erfolg eines großvolumigen Deals entscheidet sich jedoch selten allein an Makrolage oder Asset-Qualität – ein entscheidender Werttreiber ist darüber hinaus die rechtliche und steuerliche Strukturierung der geplanten Transaktion.
Bereits die initiale Weichenstellung zwischen Asset Deal (Erwerb des Objekts) und Share Deal (Erwerb einer spanischen Eigentümergesellschaft / PropCo) verändert das Risikoprofil und die Cashflow-Struktur fundamental. Damit einher geht auch ein wesentlicher Unterschied in der Reichweite und Tiefe der erforderlichen Due Diligence sowie gänzlich unterschiedliche transaktionssteuerliche Folgen.
In diesem Executive Briefing erläutere ich die maßgeblichen zivil-, gesellschafts- und steuerrechtlichen Parameter der spanischen M&A-Praxis und zeige Ihnen, wie Sie Asset Deals und Share Deals auf der Iberischen Halbinsel präzise strukturieren und die Transaktionsmechanik optimal auf das gegebene Risikoprofil und Ihre internen Rahmenbedingungen abstimmen.
In diesem Executive Briefing erfahren Sie:
Welche Rolle bei einem Asset Deal in Spanien das Prinzip von «Titel und Modus» (teoría del título y el modo) spielt, wie die notarielle Kaufurkunde (escritura pública) die gesetzliche Übergabefiktion (traditio instrumental nach Art. 1462.2 CC) auslöst und warum beim Share Deal die Formstrenge primär der Wirksamkeit gegenüber der Gesellschaft dient (oponibilidad nach Art. 106.2 LSC) und gerade kein Wirksamkeitserfordernis darstellt (forma ad probationem).
Wie sich die Prüfungsdichte einer Real Estate Due Diligence in Spanien zwischen reiner Immobilienauditierung in der Variante Asset Deal und ergänzender Prüfung der Gesellschaft in der Variante Share Deal unterscheidet – inklusive kritischer Risikofelder wie Bestandsschutz ohne Lizenz (asimilado a fuera de ordenación – AFO), Küstengesetz (Ley de Costas), Mietlaufzeiten (WALT) und der Absicherung durch Spezialfreistellungen (Specific Indemnities).
Welche arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Haftungsfallen bei operativen Immobilienprojekten im Auge behalten werden müssen, speziell unter welchen Voraussetzungen der Erwerb von Betreiberimmobilien (wie Hotels, Einkaufszentren, Logistikparks) einen gesetzlichen Betriebsübergang (sucesión de empresa nach Art. 44 ET) auslöst, wie die dreijährige gesamtschuldnerische (Nach-) Haftung funktioniert und warum beim Asset Deal die Einholung eines Schuldenfreiheitszertifikats der spanischen Sozialversicherung (TGSS) dringend anzuraten ist.
Was sich hinter der Abgrenzung «Grunderwerbsteuer (ITP-TPO) vs. Umsatzsteuer (IVA)» bei Immobilientransaktionen in Spanien verbirgt, wie das Inkompatibilitätsgebot (regla de incompatibilidad nach Art. 4.Cuatro LIVA und Art. 7.5 LITPAJD) funktioniert und unter welchen materiellen Voraussetzungen Investoren bei einem B2B-Asset-Deal von der nicht abziehbaren spanischen Grunderwerbsteuer ITP-TPO zur steuerneutralen spanischen Umsatzsteuer IVA optieren können (renuncia a la exención del IVA, destino previsible).
Wie Sie beim Asset Deal durch das umsatzsteuerliche Reverse-Charge-Verfahren den Cashflow Ihrer Transaktion optimieren; konkret, wie die Umkehr der Steuerschuldnerschaft (Inversión del Sujeto Pasivo – ISP nach Art. 84.Uno.2º e) LIVA) über die unterjährige Umsatzsteuervoranmeldung Modelo 303 funktioniert, die Zwischenfinanzierung massiver Umsatzsteuerbeträge am Closing-Tag eliminiert und warum die Autonomen Gemeinschaften (Comunidades Autónomas) Spaniens als Ausgleich eine erhöhte Stempelsteuer (AJD tipo incrementado) erheben.
Welche Steuerfallen bei Portfoliotransaktionen zu beachten sind, wie vermietete Portfolios rechtssicher als reine Güterübertragung abgegrenzt werden, um nicht als «autonome Geschäftseinheit» (Unidad Económica Autónoma – UEA) zwangsweise der Grunderwerbsteuer ITP-TPO zu unterliegen, und warum die eigenständige Käufererklärung (declaración del adquirente nach RIVA) zwingend physisch an die notarielle Kaufurkunde geheftet werden muss.
Wann eine Strategie des «Verzichts auf den Verzicht» (renuncia a la renuncia) im spanischen ITP-IVA-System Sinn macht, also wann professionelle Immobilieninvestoren die ITP-TPO bewusst bei reduzierten Sätzen akzeptieren, um das zehnjährige IVA-Regularisierungsrisiko (período de regularización) beim Asset Deal vorsorglich auszuschließen.
Wie Sie die Grunderwerbsteuerfalle aus Art. 338 LMVSI bei einem Share Deal in Spanien vermeiden, wann die gesetzliche Anti-Missbrauchsvorschrift den steuerfreien Anteilsverkauf an einer PropCo in einen steuerpflichtigen (verdeckten) Immobilienkauf bzw. Asset Deal umqualifiziert und warum betrieblich angebundene Objekte (bienes afectos) vor einer Umqualifizierung bei reinen Immobilien-Holdings (entidades patrimoniales) schützen.
Wie Sie Immobilientransaktionen in Spanien ertragsteuerlich durch Einsatz von Holdingstrukturen unter Beachtung der spanischen Körperschaftsteuer (IS) und Nichtresidentensteuer (IRNR) optimieren, wie die 95-prozentige Schachtelbefreiung (exención sobre plusvalías nach Art. 21 LIS) die effektive Körperschaftsteuer auf 1,25 Prozent drückt, wann die Immobilienreichtumsklausel im DBA (z.B. Art. 13 Abs. (2) DBA Deutschland-Spanien) greift und warum die quellensteuerfreie Repatriierung an EU-Muttergesellschaften abgewickelt wird (Art. 14.1.h LIRNR).
Wie Sie sich gegen historische Steuerrisiken einschließlich einer Nachhaftung für die Plusvalía Municipal absichern, wie Käufer sich beim Asset Deal vor unangenehmen Überraschungen nach dem Closing gegen eine sekundäre Steuerhaftung (sucesión de actividad) über ein Unbedenklichkeitszertifikat der AEAT (Art. 175.2 LGT) schützen, die Haftung als Ersatzschuldner (sustituto del contribuyente) bei der gemeindlichen Wertzuwachssteuer (IIVTNU) managen und sich beim Share Deal gegen Altlasten und den Verfall von Verlustvorträgen (BINs nach Art. 66bis LGT) absichern.
(1.) Grundlegende Unterschiede zwischen Asset Purchase Agreement (APA) und Share Purchase Agreement (SPA) nach spanischem Zivilrecht
Wenn Sie eine Real Estate M&A Transaktion in Spanien planen, bestehen dem Grunde nach – wie auch in vielen anderen Jurisdiktionen – zwei Strukturierungsmöglichkeiten:
Entweder Sie strukturieren die Transaktion als Asset Deal (d.h. mittels eines Asset Purchase Agreements (APA)) oder als Share Deal (d.h. mittels eines Share Purchase Agreements (SPA)).
Je nach gewählter Modalität unterscheiden sich die rechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen signifikant. Dieser Abschnitt erläutert die wesentlichen Unterschiede zwischen beiden Transaktionsvarianten innerhalb der Jurisdiktion des Königreichs Spanien.
(1.1.) Direkterwerb via Singularsukzession vs. indirekter Erwerb via Übertragung von Gesellschaftsanteilen aus zivilrechtlicher Sicht
In der Variante «Asset Deal» schließen die Parteien als Hauptvertrag ein Asset Purchase Agreement (APA). Am Closing-Tag wird die Transaktion im Wege direkter sachenrechtlicher Erwerbsvorgänge vollzogen (Singularsukzession).
Der Erwerber übernimmt dabei ausgewählte, einzeln zu bestimmende Vermögenswerte (activos) und gegebenenfalls Verbindlichkeiten (pasivos) direkt aus dem Vermögen des Verkäufers.
Da in Spanien (im Gegensatz etwa zum deutschen Recht) kein Abstraktionsprinzip gilt, richtet sich der Eigentumsübergang nach der klassischen Lehre von Titel und Modus (teoría del título y el modo). Dieser zivilrechtliche Grundsatz ist in den Art. 609 und Art. 1095 des spanischen Zivilgesetzbuches (Código Civil – «CC») verankert.
Nach dem System des «título y modo» bewirkt der schuldrechtliche Kaufvertrag (contrato de compraventa) als Titel (título) lediglich die Entstehung von Verpflichtungen. Er begründet für den Käufer einen persönlichen Anspruch auf Übergabe der Sache, jedoch noch kein dingliches Recht (derecho real). Erst durch das Hinzutreten des Übergabeakts (traditio) als Modus (modo) wird der dingliche Eigentumsübergang vollzogen. Die Übergabe kann physisch oder in einer der rechtlich anerkannten Ersatzformen (Übergabesurrogate) erfolgen (Art. 1462 ff. CC).
Im Gegensatz dazu steht beim Share Purchase Agreement (SPA) die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft im Vordergrund, welche Eigentümerin der Immobilie ist (häufig bezeichnet als «PropCo» vom englischen «Property Company» oder deutsch schlicht «Eigentümergesellschaft»). In der Praxis von Immobilientransaktionen im spanischsprachigen Raum handelt es sich hierbei meist um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Sociedad de Responsabilidad Limitada – «S.L.») oder (seltener) um eine Aktiengesellschaft (Sociedad Anónima – «S.A.»). Eine Share-Deal-Transaktion unterliegt somit in Spanien den Bestimmungen des spanischen Kapitalgesellschaftsgesetzes (Ley de Sociedades de Capital – «LSC»).
Bei einer solchen Anteilsübertragung bleibt im Moment des Closings die Eigentümerstruktur auf der Ebene der Immobilie unberührt; der Eigentümer der Immobilie ist und bleibt die Zielgesellschaft (Eigentümergesellschaft bzw. PropCo). Der Investor erwirbt lediglich die Anteile an der Eigentümergesellschaft und erlangt damit indirekt die Kontrolle über das zugrunde liegende Immobilienvermögen.
Nach Art. 90 LSC und Art. 92.2 LSC sind die ausgegebenen Gesellschaftsanteile (participaciones sociales) einer S.L. keine Wertpapiere, dürfen nicht in Wertpapierregistern verbucht werden und weisen eine starke Personenbezogenheit auf (personalistischer Einschlag). Ihre zivilrechtliche Übertragung richtet sich primär nach Art. 106 LSC und erfordert zwingend die Form der öffentlichen Urkunde (documento público) sowie spezifische gesellschaftsrechtliche Schritte.
Die S.L. entspricht damit in ihrem Grundgedanken – trotz erheblicher dogmatischer Unterschiede im Detail mit wichtigen Auswirkungen auf das Corporate Housekeeping – einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Die S.A. demgegenüber entspricht einer deutschen Aktiengesellschaft (AG), ebenfalls mit (kleineren) dogmatischen Unterschieden.
(1.2.) Zwingende Formvorschriften bei Asset Deal vs. Share Deal in Spanien (forma ad probationem, ad utilitatem, ad solemnitatem)
Ein wiederkehrendes Missverständnis von DACH-Investoren in Spanien betrifft die formellen Anforderungen an den Abschluss eines Asset Purchase Agreements (APA) oder eines Share Purchase Agreements (SPA) nach spanischem Recht sowie deren Auswirkungen auf Signing, Closing und Wirksamkeit des geschlossenen (Haupt-) Vertrages.
(1.2.1.) Formerfordernisse für die Eigentumsübertragung an einer spanischen Immobilie via Asset Purchase Agreement (APA)
Gemäß Art. 1280.1º CC müssen Verträge, die die Begründung, Übertragung, Änderung oder Aufhebung von dinglichen Rechten an Immobilien zum Gegenstand haben, in einer öffentlichen Urkunde (documento público) niedergelegt werden.
In der Praxis bedeutet dies die zwingende Erstellung einer notariellen Kaufurkunde (escritura pública de compraventa). Dogmatisch ist diese Vorschrift im spanischen Recht jedoch – anders als nach dem berühmten deutschen § 311b BGB – grundsätzlich nicht als Gültigkeitserfordernis (forma ad solemnitatem) ausgestaltet, sondern als reine Formvorschrift zu Beweiszwecken und zur Erlangung der Registerfähigkeit (forma ad probationem).
Dies ergibt sich aus einer systematischen Auslegung im Zusammenspiel mit Art. 1278 CC, der den Grundsatz der Formfreiheit (principio espiritualista) regelt, sowie Art. 1279 CC. Ein in Spanien privat unterzeichneter Immobilienkaufvertrag (contrato privado de compraventa) ist also zwischen den Parteien vollkommen rechtswirksam und bindend, sofern die essenziellen Vertragselemente im Sinne von Art. 1261 CC vorliegen, konkret:
Konsens (consentimiento de los contratantes);
Objekt (objeto cierto que sea materia del contrato); und
Rechtsgrund (causa de la obligación que se establezca).
Eine Partei kann die andere Partei in einem solchen Fall gestützt auf Art. 1279 CC jederzeit gerichtlich dazu zwingen, den Vertrag in eine notarielle Urkunde (escritura pública) zu überführen (elevación a público), um dadurch Zugang zum spanischen Grundbuch (Registro de la Propiedad) zu erhalten.
Diese dogmatische Einordnung wird durch die gefestigte Rechtsprechung des spanischen Obersten Gerichtshofs (Tribunal Supremo – «TS») gestützt. In seinem richtungsweisenden Urteil vom 16.09.2014, Az. REC 969/2012 (ECLI:ES:TS:2014:4159) bestätigte das Gericht, dass die Nichtbeachtung der Form des Art. 1280 CC die Gültigkeit des Kaufvertrags zwischen den Parteien nicht berührt und keine Nichtigkeit begründet. Es handelt sich um ein reines Instrument der Zweckmässigkeit (forma ad utilitatem), um den Vertrag gegenüber Dritten wirksam zu machen und den Zugang zum Grundbuch bzw. Eigentumsregister (Registro de la Propiedad) zu ermöglichen (Art. 3 LH).
Allerdings erfüllt die notarielle Urkunde beim APA eine entscheidende materielle Doppelfunktion: Sie dient nicht nur der Beweissicherung, sondern bewirkt gemäß Art. 1462.2 CC die sogenannte instrumentelle Übergabe (traditio instrumental): Das Gesetz fingiert, dass das Unterzeichnen der escritura pública vor dem spanischen Notar der physischen Übergabe des Objekts gleichsteht, sofern sich aus der Urkunde nicht das Gegenteil ergibt. Die Urkunde vereint somit Titel und Modus (título y modo) in einem einzigen Akt und vollzieht den Eigentumsübergang dinglich. Ein rein privatschriftlicher Vertrag (contrato privado) besitzt diesen rechtlichen Übergangseffekt mangels tatsächlicher Besitzeinräumung ausdrücklich nicht (kann jedoch, wie oben dargestellt, einen klagbaren Anspruch auf die notarielle Beurkundung verschaffen).
«Zwar ist ein privatschriftlich unterzeichneter Immobilienkaufvertrag (contrato privado) nach spanischem Recht sofort bindend und klagbar (Art. 1278 CC und Art. 1279 CC), doch das Eigentum geht mangels dinglicher Übergabe (traditio) nicht über. Erst durch das Unterzeichnen der notariellen Urkunde (escritura pública) vor einem spanischen Notar wird die gesetzliche Fiktion der Übergabe (traditio instrumental) nach Art. 1462.2 CC ausgelöst. Wer das Closing ohne Schlüsselübergabe oder spanische escritura pública vollzieht, steht rechtlich im Insolvenzfall des Verkäufers oder bei betrügerischen Doppelverkäufen schutzlos da. Zudem verweigert die Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública («DGSJFP», ehemals DGRN) ausländischen Notarurkunden – etwa aus Deutschland oder der Schweiz – regelmässig die unmittelbare Anerkennung des dinglichen Übergangseffekts in Spanien, sofern diese nicht die strengen Äquivalenzkriterien der spanischen Rechtspflege erfüllen (siehe hierzu etwa die wegweisende Entscheidung der DGSJFP vom 23.02.2022 (BOE-A-2022-3976)). Das Closing sollte daher unbedingt physisch oder mittels formgerechter notarieller Vollmachten (poderes) vor einem spanischen Notar abgewickelt werden.»
(1.2.2.) Formerfordernisse für die Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer spanischen Immobilien-Holding (S.L.) via Share Purchase Agreement (SPA)
Für die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer S.L. schreibt Art. 106.1 LSC wörtlich vor:
«Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen sowie die Bestellung eines dinglichen Pfandrechts an diesen müssen in einer öffentlichen Urkunde festgehalten werden.»
(Original: «La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público.»)
Allerdings hat auch an dieser Stelle die höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt, dass dieses Formerfordernis der öffentlichen Urkunde keine Wirksamkeitsvoraussetzung (nicht ad solemnitatem oder ad substantiam) für die Perfektionierung der Übertragung zwischen den Vertragsparteien darstellt, sondern lediglich Beweisfunktion hat (ad probationem).
Konkret entschied das Tribunal Supremo in seinen Urteilen vom 14.04.2011, Az. REC 1147/2007 (ECLI:ES:TS:2011:2688), sowie vom 05.01.2012, Az. REC 931/2008 (ECLI:ES:TS:2012:258), dass der Verkauf von S.L.-Geschäftsanteilen in einem privaten Dokument (documento privado) zwischen Verkäufer und Käufer sofort gültig und bindend ist.
Die Erstellung der notariellen Urkunde ist jedoch eine zwingende Voraussetzung für die Wirksamkeit der Übertragung gegenüber der Gesellschaft (oponibilidad frente a la sociedad), Art. 106.2 LSC, und Dritten (ad exercitium / utilitatem). Solange der Gesellschaft (S.L.) keine Ausfertigung der öffentlichen Urkunde vorgelegt wird, ist die Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet, den Erwerber nicht als Gesellschafter anzuerkennen, ihm das Stimmrecht zu verweigern und Gewinnausschüttungen weiterhin an den im Gesellschafterbuch (Libro Registro de Socios) eingetragenen Verkäufer zu leisten.
| Strukturierungsmerkmal | Asset Purchase Agreement (APA) | Share Purchase Agreement (SPA bei einer S.L.) |
|---|---|---|
| Zivilrechtliche Natur | Singularsukzession einzelner Vermögenswerte (sucesión a título particular). | Indirekter Erwerb des Immobilienvermögens durch Gesellschafterwechsel. |
| Anwendbares Primärrecht | Art. 609, 1095, 1278-1280, 1445 ff. CC. | Art. 90, 104 ff., 106, 107, 120 LSC. |
| Mechanismus des Eigentumsübergangs | Erfordert das Zusammenwirken von Titel (título) und Modus (modo). | Übertragung durch vertragliche Einigung und Abtretung (cesión), gefolgt von gesellschaftsrechtlicher Notifikation. |
| Wirksamkeit zwischen den Parteien (inter partes) | Formfrei gültig ab Einigung über Objekt und Preis (Art. 1258, 1278 CC). | Formfrei gültig ab Austausch der übereinstimmenden Willenserklärungen. |
| Wirksamkeit gegenüber Dritten | Erfordert die Eintragung im Grundbuch (Registro de la Propiedad), wofür eine escritura pública zwingend ist (Art. 3 LH). | Erfordert ein documento público (notarielle Urkunde) zur Wirksamkeit gegenüber der Gesellschaft (Eintragung im Libro Registro de Socios, Art. 106.2 LSC) sowie für die Drittwirkung (Art. 1227 CC). |
| Rolle der notariellen Urkunde (escritura pública) | Beweisfunktion (ad probationem) und gesetzliche Übergangsfiktion (traditio instrumental gem. Art. 1462.2 CC). | Beweisfunktion (ad probationem) und zwingende Voraussetzung für die Wirksamkeit gegenüber der Zielgesellschaft (oponibilidad, Art. 106.2 LSC). |
(1.3.) Due Diligence bei Asset Deal und Share Deal in Spanien: Prüfungsfokus, Unterschiede und Gemeinsamkeiten
(1.3.1.) Schwerpunkte und Prüfungsfokus im Vergleich: Asset-basierte vs. gesellschaftsbezogene Auditierung
Im Rahmen von Immobilien-M&A-Transaktionen in Spanien stellt die sorgfältige Risikoprüfung («Due Diligence») das fundamentale Bindeglied zwischen der Anbahnungsphase (Letter of Intent, Term Sheet) und den Kaufvertragsverhandlungen (SPA / APA) dar. Ziel der Due Diligence ist es, der Erwerberseite möglichst umfassende Transparenz über die rechtlichen, steuerlichen, technischen, städtebaulichen und kommerziellen Verhältnisse des Kaufobjekts zu verschaffen, Risiken zu quantifizieren und diese im späteren Hauptvertrag angemessen abzubilden und zu allokieren.
Die Reichweite und die Schwerpunkte der Real Estate Due Diligence unterscheiden sich je nach gewählter Transaktionsstruktur grundlegend:
Beim Asset Deal richtet sich der Prüfungsfokus auf das Immobilienobjekt (Asset) sowie auf die mit dessen Betrieb unmittelbar verknüpften Verträge. Der Käufer erwirbt gezielt einzelne Vermögensgegenstände, weshalb gesellschaftsrechtliche Risiken der Verkäuferseite im Grundsatz unberücksichtigt bleiben können.
Demgegenüber erfordert der Share Deal eine wesentlich tiefere und breitere Untersuchung: Da der Investor die Geschäftsanteile der Objektgesellschaft (PropCo) erwerben möchte – also die gesellschaftsrechtliche Hülle (z.B. in der Rechtsform einer spanischen S.L.) mit ihrer gesamten rechtlichen und steuerlichen Historie – erstreckt sich die Auditierung zwangsläufig auf sämtliche Verbindlichkeiten, historischen Altlasten und sonstigen Bindungen, Verstrickungen und Verflechtungen der Zielgesellschaft. Denn es verbleiben etwa verdeckte Verbindlichkeiten (pasivos ocultos) oder behördliche Versäumnisse der Vergangenheit bei der erworbenen Gesellschaft und treffen nach dem Vollzug (Closing) die Käuferseite als neuen Shareholder und mittelbaren Eigentümer.
(1.3.2.) Kernbereiche Grundbuch, Baurecht, Gewerbe, Umwelt/Küste, Mietverhältnisse
(a.) Eigentumsverhältnisse und Prüfung des Grundbuchs (dominio y situación registral):
Beim Asset Deal liegt der zivilrechtliche Schwerpunkt auf der lückenlosen Überprüfung des Eigentumstitels im Grundbuch (Registro de la Propiedad), des Erwerbstitels des Verkäufers (tracto sucesivo) sowie des Nichtbestehens dinglicher Lasten, Grundpfandrechte oder Vorkaufsrechte. Es ist mit anderen Worten zu prüfen, ob die Immobilie frei von Beschränkungen ist und ob der Verkäufer als alleiniger Buchberechtigter (titular registral) im Sinne von Art. 20 des spanischen Hypothekengesetzes (Ley Hipotecaria – «LH») zur lastenfreien Eigentumsverschaffung rechtlich in der Lage ist.
Beim Share Deal muss zusätzlich geprüft werden, ob die PropCo unanfechtbare Volleigentümerin der Immobilie ist, ob die zu übertragenden Anteile an der PropCo mehr als 25 Prozent des Aktivvermögens der Verkäufergesellschaft ausmachen (Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung der Verkäuferin nach Art. 160.f LSC) bzw. ob der historische Erwerb der Immobilie durch die PropCo diesem Erfordernis entsprach.
(b.) Städtebaurecht und Lizenzen (disciplina urbanística y licencias):
Bebauungspläne: Prüfung der Übereinstimmung der Immobilie mit den kommunalen Flächennutzungs- und Bebauungsplänen (planes parciales, planes especiales; häufig existiert für die beplanten Bereiche der spanischen Kommunen ein als Plan General de Ordenación Urbana («PGOU») bezeichneter Hauptplan, wie etwa beispielhaft der PGOU-Madrid).
Baugenehmigungen und Erstnutzungslizenzen: Verifizierung der rechtmäßigen Erteilung der Baugenehmigung (licencia de obras) sowie der Erstnutzungslizenz (licencia de primera ocupación («LPO») bzw. einer ersetzenden declaración responsable). Fehlt beispielsweise die LPO, drohen Nutzungsuntersagungen, Vermietungsverbote, behördliche Sanierungsanordnungen und erhebliche Sanktionen.
Betriebslizenzen (licencia de actividad y apertura): Bei Gewerbeimmobilien (Hotels, Logistikparks, Einkaufszentren) muss das Vorliegen bestandskräftiger, nicht-widerrufener Betriebslizenzen nachgewiesen werden. Beim Share Deal ist außerdem zu prüfen, ob der Eigentümerwechsel eine behördliche Mitteilungspflicht oder eine Lizenzerneuerung auslöst.
Bestandsschutz ohne Lizenz (asimilado a fuera de ordenación – «AFO»): Bei älteren Gebäuden ohne formelle Lizenzen muss das Risiko behördlicher Rückbauanordnungen oder Beschränkungen bezüglich künftiger Instandhaltungs- und Umbaumaßnahmen evaluiert werden. Dies gilt insbesondere bei Private-Equity-typischen Value-add-Transaktionen, bei denen die nach dem Closing geplante Modernisierung und Nutzung zulässig sein muss, um die Rentabilität des Investments nicht zu gefährden.
(c.) Umwelt- und Küstenrecht (medio ambiente y Ley de Costas):
Bodenkontaminationen: Gemäß Art. 98.3 der Ley 7/2022 ist der Verkäufer verpflichtet, in der notariellen Übertragungsurkunde zu erklären, ob auf dem Grundstück potenziell bodengefährdende Aktivitäten ausgeübt wurden. Fehlt ein Umweltgutachten (Phase I / II ESA), drohen dem Erwerber erhebliche Sanierungskosten.
Küstengesetz (Ley de Costas): Bei küstennahen Objekten muss geprüft werden, ob das Grundstück in die staatliche Küstendemarkation (deslinde del DPMT) fällt oder Beschränkungen der staatlichen 100m/20m-Schutzdienstbarkeit (servidumbre de protección) unterliegt.
(d.) Bestandsmietverträge und Bewirtschaftung (Rent Roll y Contratos de Arrendamiento):
Prüfung der Gültigkeit, Restlaufzeiten (insbesondere Weighted Average Lease Term – «WALT»), Wertsicherungsklauseln (Indexierung nach IPC o.ä.), Kündigungsrechte, Mietsicherheiten (fianzas y avales) und des Verzugsstatus der Mieter (Rent Roll Audit).
Beim Asset Deal ist zu prüfen, ob Mieter gesetzliche Vorkaufsrechte (derecho de tanteo y retracto nach Art. 25 LAU) ausüben können bzw. ob ein wirksamer Verzicht vereinbart oder erklärt worden ist.
Beim Share Deal muss ferner untersucht werden, ob die Mietverträge Change-of-Control-Klauseln enthalten, die den Mietern bei einem Anteilsverkauf an der vermietenden Gesellschaft ein Sonderkündigungsrecht einräumen.
(1.3.3.) Kernbereiche Corporate, Tax, HR/Employment
(a.) Gesellschaftsrechtliche Due Diligence beim Share Deal (Corporate-DD):
Historische Eigentumskette der Anteile (tracto sucesivo): Lückenlose Überprüfung aller bisherigen Anteilsübertragungen seit Gründung der PropCo, insbesondere zur Vermeidung von Eviktionsansprüchen (evicción de participaciones nach Art. 1475 CC).
Statuten und Gesellschaftervereinbarungen (estatutos y pactos de socios): Prüfung insbesondere von gesellschaftsrechtlichen Vorkaufsrechten, Tag-Along-/Drag-Along-Rechten, qualifizierten Mehrheitserfordernissen bei Gesellschafterbeschlüssen und sonstigen Beschränkungen (im Falle des Erwerbs einer Anteilsposition <100 Prozent).
Kapitalerhöhungen und Gesellschafterdarlehen: Nachweis der vollständigen Erbringung von Stammkapitaleinlagen sowie Prüfung von Gesellschafterdarlehen (préstamos participativos / vinculados) auf ihre Rangrücktritts- und Verrechnungseigenschaften.
(b.) Steuerliche Due Diligence (Tax-DD):
Die steuerliche Dimension von Asset Deals und Share Deals in Spanien erläutere ich ausführlich im nachfolgenden Abschnitt (2.) dieses Executive Briefings; daher an dieser Stelle nur vorab die wichtigsten Aspekte aus Perspektive einer Real Estate Tax Due Diligence:
Beim Asset Deal konzentriert sich die steuerliche Prüfung auf die korrekte Zuordnung von IVA, ITP-TPO und AJD, das Bestehen von Stichtagsregelungen bei der IBI-Grundsteuer (Art. 60 ff. TRLRHL) sowie auf das Vermeiden der Betriebsübernahmehaftung für historische Steuerschulden nach Art. 42.1.c LGT durch Anforderung des Unbedenklichkeitszertifikats nach Art. 175.2 LGT.
Beim Share Deal erfolgt eine vollumfängliche Betriebsprüfung aller Steuerarten (IS, IVA, ITP-TPO, IBI, IRNR, retenciones) der letzten vier unverjährten Jahre (Art. 66 LGT) bzw. der letzten zehn Jahre bezüglich der Überprüfung und Nutzbarkeit steuerlicher Verlustvorträge (BINs nach Art. 66bis LGT / Art. 26.5 LIS). Zudem ist die Einschlägigkeit der Anti-Missbrauchssperre nach Art. 338 LMVSI (ITP-TPO-Nachzahlung bei Immobilien-Holdinggesellschaften) im Auge zu behalten.
(c.) Arbeits- und Sozialversicherungsrechtliche Due Diligence (Employment/HR-DD):
Beim Asset Deal erzeugt der Übergang einer organisierten Geschäftseinheit einen automatischen gesetzlichen Betriebsübergang auf den Erwerber sowie eine dreijährige gesamtschuldnerische Haftung nach Art. 44 des spanischen Arbeitnehmerstatus (Estatuto de los Trabajadores – «ET»). Es müssen bestehende Arbeitsverhältnisse, Gehaltsstrukturen, Pensionsverpflichtungen und Sozialversicherungsrückstände identifiziert werden. Auf dieses gerade beim Erwerb von Hotels, Einkaufszentren und Logistikparks extrem wichtige Thema gehe ich im nachfolgenden Abschnitt (1.4.) dieses Executive Briefings noch genauer ein.
Beim Share Deal verbleibt die PropCo der unveränderte Arbeitgeber, weswegen Art. 44 ET in dieser Konstellation keine Rolle spielt. Stattdessen müssen hier individual- und kollektivarbeitsrechtliche Verhältnisse, betriebliche Altersversorgung, Abfindungsrisiken (z.B. «Golden Parachutes» für Manager), Risiken von Scheinselbstständigkeit (falsos autónomos) sowie unverjährte Beitrags- und Prämienschulden gegenüber der spanischen gesetzlichen Sozialversicherung (Tesorería General de la Seguridad Social – «TGSS») (vgl. Art. 24.1 LGSS) überprüft werden.
(1.3.4.) Due-Diligence-Report und Auswirkungen von Findings / Red Flags auf die Kaufvertragsgestaltung
Das Ergebnis der Real Estate Due Diligence mündet entweder in einen detaillierten Prüfungsbericht (Full DD-Report) oder einen reduzierten High-Level-Bericht (Red-Flag DD-Report). Die im DD-Report ausgeführten Feststellungen (Findings) bestimmen sodann maßgeblich die Verhandlungsstrategie der Käuferseite sowie die im späteren Hauptvertrag aufzunehmenden Klauseln und Mechanismen.
Je nach Natur und Wesentlichkeit der aufgedeckten Risiken können im spanischen Markt – analog den auch im DACH-Markt gebräuchlichen Standards – folgende Klauseltypen im Kaufvertrag (SPA / APA) zum Einsatz kommen:
(a.) Vollzugsbedingungen (Conditions Precedent – «CPs»): Behebung heilungsfähiger Mängel vor dem Closing (z.B. Nachreichung fehlender Lizenzen, Löschung abgelaufener Grundbuchgrundpfandrechte oder Beschaffung des Haftungsausschlusszertifikats nach Art. 175.2 LGT). CPs bilden einen klassischen Hebel gegen die Verkäuferseite, weil ohne Bedingungseintritt kein Kaufpreiszahlungsanspruch entsteht.
(b.) Kaufpreisanpassungen (Price Adjustments): Direktes Abziehen quantifizierbarer Substanzmängel oder nicht passivierter Verbindlichkeiten (z.B. verborgene Bauschäden, Instandhaltungsstau oder ausstehende Mieterkautionen) vom Kaufpreis.
(c.) Spezialfreistellungen (Specific Indemnities): Für konkrete, in der Due Diligence identifizierte Eventualrisiken (z.B. eine laufende Steuerprüfung/Betriebsprüfung der spanischen Finanzbehörde (Agencia Tributaria – «AEAT»), anhängige Mietprozesse oder ein bauordnungsrechtliches Sanktionsverfahren) wird der Verkäufer im SPA/APA zur vollumfänglichen, verschuldensunabhängigen Schadensersatzleistung «Euro-für-Euro» verpflichtet. Hintergrund: Bekannte Risiken sind von regulären W&I-Versicherungen ausgeschlossen und erfordern daher unbedingt Specific Indemnities oder den Einbehalt von Kaufpreisanteilen auf Treuhandkonten (Escrow) als Sicherheit für etwaige spätere Zahlungslasten.
(d.) Anpassung des Garantiekatalogs (Representations & Warranties): Formulierung maßgeschneiderter Zusicherungen für Bereiche, in denen dem Käufer aufgrund unvollständiger Datenraum-Dokumentation Informationslücken verblieben sind.
Werden demgegenüber unbehebbare Kernmängel (Dealbreaker wie z.B. eine zweifelhafte Verfügungsbefugnis des Verkäufers über die Immobilie oder (im Falle eines Share Deals) die Gesellschaftsanteile an der PropCo, schwerwiegende baurechtliche Mängel ohne Bestandsschutz oder nicht tragbare Umweltrisiken) aufgedeckt, kann die Käuferseite die Vertragsverhandlungen abbrechen. Sofern die Verkäuferseite in der Anbahnungsphase klug agiert hat (insbesondere die klassische «triple reserva» wirksam vereinbart hat), werden im Falle des Walk-away weder Schadensersatzforderungen noch Vertragsstrafen (Break-up Fees) verwirkt.
| Prüfungsfeld | Asset Deal (Direktkauf der Ziel-Immobilie) | Share Deal (Kauf der Geschäftsanteile an der Eigentümergesellschaft / PropCo) |
|---|---|---|
| DD-Hauptfokus | Immobilie, Bestandsmietverträge, direkte Objektlasten. | Verhältnisse der Zielgesellschaft nebst Immobilienaktiva. |
| Sachenrecht / Grundbuch | Eigentümerstellung, Grundbuchlasten, Rangfolge (LH). | Eigentum an Anteilen (LSC), indirektes Immobilieneigentum. |
| Steuerliche Prüfung | IVA/ITP-TPO/AJD-Zuordnung, IBI-Sachhaftung (LGT). | Prüfung aller Steuerarten (IS, IVA) rückwirkend für 4 Jahre, BINs. |
| Arbeitsrecht | Problem Betriebsübergang / Haftung nach Art. 44 ET. | Arbeitsverhältnisse, Kollektivarbeitsrecht, Pensionsverpflichtungen und Pensionsrückstellungen, Sozialversicherungsbeiträge (TGSS-Schulden). |
| Verdeckte Passiva | Auf Objektlasten und Altlasten (Ley 7/2022) begrenzt. | Volles Risiko: PropCo haftet für alle historischen Schulden. |
| W&I-Versicherbarkeit | W&I grds. gut geeignet für Verletzungen von Rechts- und Steuergarantien bezüglich der Immobilie. | Erfordert i.d.R. umfassende W&I-Buyer-Side-Policy. |
(1.4.) Vertiefung: Arbeitsrechtliche Dimension von Asset Deals in Spanien – Risiko Betriebsübergang (Art. 44 ET)
Ein zentrales Risiko bei Immobilientransaktionen im Wege des Asset Deals in Spanien stellt die gesetzlich angeordnete Mithaftung des Erwerbers für historische Arbeitslohn- und Sozialversicherungsverbindlichkeiten des Verkäufers dar. Die Systematik und Reichweite der Norm sind im Wesentlichen vergleichbar mit der deutschen Zentralvorschrift zum Betriebsübergang bei Asset Deals in § 613a BGB (was angesichts der europäischen Harmonisierung in diesem Bereich nicht überrascht).
Während beim Share Deal die Zielgesellschaft (PropCo) selbst Vertragspartnerin der Arbeitnehmer bleibt und sich lediglich die Gesellschafterstruktur ändert, führt der Asset Deal unter bestimmten Voraussetzungen zu einem automatischen gesetzlichen Schuldbeitritt und einer verschärften Haftungsfalle für die Erwerberseite, welche im Folgenden näher beleuchtet werden sollen.
(1.4.1.) Tatbestand der sucesión empresarial nach Art. 44 des spanischen Arbeitnehmerstatuts ET
Der gesetzliche Übergang von Arbeitsverhältnissen und die damit verbundene Haftung werden im spanischen Arbeitsrecht durch das Rechtsinstitut der arbeitsrechtlichen Unternehmensnachfolge (sucesión de empresa) geregelt. Die massgebliche Norm hierfür ist Art. 44 des konsolidierten Textes des Arbeitnehmerstatuts (Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores – «ET»).
Ein diese Subrogationspflicht auslösender Betriebsübergang liegt gemäß Art. 44.1 ET vor, wenn der Übertragungsvorgang eine wirtschaftliche Einheit betrifft, die ihre Identität bewahrt. Das Gesetz definiert eine solche «wirtschaftliche Einheit» als ein «organisiertes Ganzes von Mitteln zur Ausübung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit». Diese Definition spiegelt die Vorgaben der europäischen Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen wider und geht massgeblich auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, spanisch Tribunal de Justicia de la Unión Europea – «TJUE») zurück, insbesondere auf das wegweisende Urteil in der Rechtssache «Spijkers» (EuGH vom 18.03.1986, Az. C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127), bestätigt in EuGH vom 02.12.1999, Az. C-234/98, ECLI:EU:C:1999:594 («Allen») und EuGH vom 09.09.2015, Az. C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 («Ferreira da Silva e Brito I»).
In der Transaktionspraxis in Spanien ist diese Identitätswahrung im Real-Estate-Bereich je nach Asset-Klasse unterschiedlich ausgeprägt:
Betreiberimmobilien (z.B. Hotels und Seniorenheime): Wird ein Hotel im Wege des Asset Deals erworben, bei dem die physische Infrastruktur, Lizenzen, Lieferantenverträge und das operative Inventar übergehen, liegt unzweifelhaft die Übertragung einer Betriebseinheit (unidad productiva autónoma – «UPA») vor. Gemäß ständiger Rechtsprechung des spanischen Tribunal Supremo ist der Erwerber verpflichtet, in alle bestehenden Arbeitsverhältnisse einzutreten (vgl. nur TS, Urteil vom 09.02.2026, Az. REC 734/2025, ECLI:ES:TS:2026:828).
Einkaufszentren (centros comerciales): Der Erwerb eines Einkaufszentrums «en globo» inklusive des Center-Management-Personals und der Hausverwaltung stellt ebenfalls einen Betriebsübergang dar.
Logistikparks (naves industriales) und Bürogebäude (oficinas): Handelt es sich um einen reinen Erwerb von vermieteten Immobilien ohne operatives Personal (reines arrendamiento de local), liegt mangels einer hinreichend organisierten Betriebseinheit im Sinne der sucesión de empresa in der Regel kein Betriebsübergang vor. Wenn jedoch im Rahmen des M&A-Deals ein Hausmeister, Haustechniker oder spezifisches Facility-Management-Personal übernommen wird, kann die Grenze zur sucesión de empresa schnell überschritten sein und ein Betriebsübergang nach Art. 44 ET vorliegen.
(1.4.2.) Gesamtschuldnerische Haftung für historische Arbeitslohnschulden
Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen eines Betriebsübergangs vor, ordnet Art. 44.1 ET zwingend an, dass der Erwerber (cesionario) in alle Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen des Veräußerers (cedente) eintritt. Jede hiervon abweichende Vereinbarung im Kaufvertrag oder in Tarifverträgen, die diesen Eintritt ausschließt oder einschränkt, ist gegenüber den Arbeitnehmern nichtig (vgl. zur Kollision von Kollektivabreden mit Art. 44 ET etwa TS vom 20.02.2019, Az. REC 2747/2016, ECLI:ES:TS:2019:2606A).
Zur Sicherung der Arbeitnehmeransprüche begründet Art. 44.3 ET ferner eine gesamtschuldnerische Haftung (responsabilidad solidaria) zwischen Veräußerer und Erwerber wie folgt:
Zeitlicher Rahmen: Bei Übertragungen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden (actos inter vivos) haften Veräußerer und Erwerber drei Jahre lang gesamtschuldnerisch für alle vor dem Übergang entstandenen, aber noch nicht erfüllten arbeitsrechtlichen Verpflichtungen.
Subjektiver Umfang: Während für den automatischen Vertragsübergang nach Art. 44.1 ET vorausgesetzt wird, dass die Arbeitsverträge zum Zeitpunkt der Übertragung noch in Kraft sind (vigentes), gilt dies für die Haftung nach Art. 44.3 ET nicht. Die gesamtschuldnerische Haftung erstreckt sich nach der gefestigten Rechtsprechung des Tribunal Supremo (grundlegend TS vom 08.02.2023, Az. REC 48/2022 (ECLI:ES:TS:2023:851); jüngst bestätigt durch TS vom 09.02.2026, Az. REC 734/2025 (ECLI:ES:TS:2026:828)) ausdrücklich auch auf Arbeitnehmer, deren Verträge bereits vor dem Übergang (beispielsweise durch eine vom Veräußerer durchgeführte Massenentlassung) beendet wurden. In diesen Fällen entsteht zwar kein Subrogationseffekt bezüglich des Arbeitsplatzes, der Erwerber haftet aber dennoch als Gesamtschuldner für die zuvor entstandenen Schulden. Dies betrifft insbesondere noch ausstehende Abfindungen (indemnizaciones) aus Kündigungen oder Annahmeverzugslöhne (salarios de tramitación) aus anhängigen Kündigungsschutzprozessen.
Objektiver Umfang: Die Haftung umfasst unbefriedigte arbeitsrechtliche Verbindlichkeiten, die vor der Übertragung entstanden sind. Dies beinhaltet alle Gehaltsansprüche (salarios), Überstundenvergütungen, Urlaubsabgeltungen sowie vertragliche Abfindungszahlungen (indemnizaciones por despido). Zudem haftet der Erwerber gesamtschuldnerisch für den gesetzlichen Verzugszins in Höhe von 10 Prozent gemäß Art. 29.3 ET sowie für prozessuale Säumniszuschläge und Kosten.
Die Deliktsausnahme: Falls die Übertragung im Nachhinein durch ein Strafgericht als Straftat eingestuft wird (beispielsweise wegen betrügerischer Vermögensverschiebung bzw. Gläubigerbenachteiligung (delito de alzamiento de bienes)), haften Veräußerer und Erwerber gesamtschuldnerisch und ohne zeitliche Begrenzung auch für alle arbeitsrechtlichen Verbindlichkeiten, die nach der Übertragung entstehen (Art. 44.3.2º ET).
(1.4.3.) Zusammenspiel von Ausschlussfrist und Verjährung beim Betriebsübergang nach Art. 44 ET
In der transaktionsanwaltlichen Praxis führt die Fristenregelung des Art. 44.3 ET häufiger zu Fehlinterpretationen wegen Verkennung des dogmatischen Unterschiedes zwischen «Ausschlussfrist» und «Verjährung».
Die dreijährige Frist des Art. 44.3 ET ist gerade keine Verjährungsfrist (plazo de prescripción) für die materiellen Ansprüche des Arbeitnehmers, sondern eine zeitliche Begrenzung der gesamtschuldnerischen Haftung des Asset-Deal-Erwerbers (plazo de caducidad oder positiv formuliert plazo de garantía).
Der einzelne arbeitsrechtliche Anspruch unterliegt demgegenüber der allgemeinen einjährigen Verjährungsfrist des Art. 59 ET. Dies bedeutet:
Der Arbeitnehmer muss seine Gehaltsansprüche innerhalb von einem Jahr ab Fälligkeit gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen, um die Verjährung zu hemmen.
Tritt während dieses Jahres eine Unternehmensnachfolge ein, bleibt die gesamtschuldnerische Haftung des Erwerbers für diese Altverbindlichkeit für insgesamt drei Jahre ab dem Übergabetag bestehen.
Der Arbeitnehmer kann den Erwerber jedoch nur dann erfolgreich in Anspruch nehmen, wenn sein zugrunde liegender Anspruch gegenüber dem Veräußerer im Zeitpunkt der Übertragung noch nicht verjährt war.
(1.4.4.) Haftung für sozialversicherungsrechtliche Verbindlichkeiten und die vierjährige Verjährung nach der LGSS
Neben den reinen Arbeitslohnschulden erstreckt sich die arbeitsrechtliche Haftungsfalle beim Asset Deal auch auf das Sozialversicherungsrecht. Gemäß Art. 18.3 des spanischen Sozialgesetzbuchs (Ley General de la Seguridad Social – «LGSS») in Verbindung mit Art. 142 LGSS haftet der Erwerber im Falle eines Betriebsübergangs (sucesión de empresa) gesamtschuldnerisch für alle historischen Beitragsrückstände, Säumniszuschläge, Zinsen und verhängten Bußgelder des Veräußerers.
Hierbei gilt eine eigenständige Fristensystematik, die durch das wegweisende Urteil des Tribunal Supremo vom 04.06.2024 (Az. REC 6938/2021, ECLI:ES:TS:2024:3146) endgültig geklärt wurde:
Keine Anwendung der Dreijährigenfrist: Die dreijährige Haftungsbegrenzung des Art. 44.3 ET gilt ausschließlich für rein arbeitsrechtliche Ansprüche. Sie findet auf öffentlich-rechtliche Sozialversicherungsabgaben ausdrücklich keine Anwendung.
Vierjährige Verjährungsfrist: Die Haftung für Beitragsrückstände zur Sozialversicherung richtet sich nach Art. 24.1 LGSS und unterliegt der vierjährigen Verjährungsfrist (prescripción).
Bedeutung für die Due Diligence: Die spanische Sozialversicherungskasse (Tesorería General de la Seguridad Social – «TGSS») kann ausstehende Beiträge sowie die Haftung des Erwerbers für einen Zeitraum von vollen vier Jahren (plus das laufende Kalenderjahr) rückwirkend geltend machen.
«Praxistipp: Bei jedem Asset Deal mit Betreiberkomponente in Spanien – insbesondere beim Erwerb von Hotelanlagen oder Logistikunternehmen – ist die Einholung eines Zertifikats über die Schuldenfreiheit des Verkäufers bei der Sozialversicherungsbehörde (certificado de estar al corriente de pago con la Seguridad Social) gemäß der Allgemeinen Erhebungsordnung der Sozialversicherung (Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social – «RGRSS») unbedingt anzuraten. Beachten Sie jedoch die tückische Rechtsprechung des Tribunal Supremo vom 21.07.2015 (Az. REC 3561/2013, ECLI:ES:TS:2015:3576): Ein solches Zertifikat bescheinigt lediglich, dass im Ausstellungszeitpunkt keine formell eingeleiteten Beitragsverfahren oder fälligen Exekutionstitel vorliegen. Es schützt den Erwerber nicht vor der Haftung für Sozialversicherungsbeiträge, die zwar im Prüfungszeitraum materiell-rechtlich bereits geschuldet waren (beispielsweise aufgrund einer fehlerhaften Einstufung von Scheinselbstständigen oder unbezahlten Überstunden), von der Betriebsprüfung jedoch erst nach dem Closing im Rahmen einer Arbeitsinspektion (Inspección de Trabajo) aufgedeckt und festgesetzt werden. In der Transaktionspraxis lässt sich dieses Restrisiko über eine betragsmässig unlimitierte, insolvenzfeste Freistellungserklärung (Indemnity) des Verkäufers absichern, die zeitlich exakt mit der vierjährigen sozialversicherungsrechtlichen Verjährungs- und Prüfungsfrist korreliert. Zur Absicherung der Indeminity kann beispielsweise ein Escrow-Mechanismus vorgesehen werden.»
| Kriterium | Arbeitsrechtliche Nachhaftung (Art. 44.3 ET) | Sozialversicherungsrechtliche Nachhaftung (Art. 142 / 168.2 LGSS) |
|---|---|---|
| Rechtsnatur | Rein privatrechtliche Ansprüche der Arbeitnehmer (Lohn, Abfindungen, Überstunden). | Öffentlich-rechtliche Beitragsforderungen der spanischen Sozialversicherungskasse TGSS (Beiträge, Zuschläge, Sanktionen). |
| Dauer der Nachhaftung des Erwerbers | 3 Jahre ab dem tatsächlichen Übertragungstag (plazo de garantía / caducidad). | 4 Jahre (zzgl. des laufenden Jahres) gemäß dem allgemeinen Verjährungsregime des Art. 24 LGSS. |
| Verjährung des Anspruchs | 1 Jahr ab Fälligkeit des jeweiligen Anspruchs (Art. 59 ET) zur Geltendmachung durch den Arbeitnehmer. | 4 Jahre ab dem Ablauf der gesetzlichen Zahlungsfrist (plazo reglamentario de ingreso, Art. 24.1.a LGSS). |
| Umfang bei Kündigungen | Erwerber haftet für alle Abfindungen von Mitarbeitern, die vor dem Closing entlassen wurden. | Erwerber haftet für Beitragsrückstände gegenüber der spanischen Sozialversicherungskasse TGSS auch für bereits ausgeschiedenes Personal. |
| Haftungsausschluss | Unzulässig ggü. Dritten. Klauseln zur Haftungsfreistellung wirken nur im Innenverhältnis der Parteien des APA (inter partes). Anderweitige Abreden (auch in kollektivarbeitsrechtlichen Vereinbarungen) sind unwirksam. | Unzulässig, außer bei Erwerb im Rahmen einer richterlich genehmigten Insolvenzabwicklung (Art. 221 / 224 LC). Einholung einer Schuldenfreiheitsbescheinigung (certificado de estar al corriente de pago con la Seguridad Social) vermittelt limitierten Schutz, vorbehaltlich späterer Aufdeckungen im Rahmen einer Betriebsprüfung durch die spanische Arbeitsinspektion (Inspección de Trabajo). |
(2.) Grundlegende steuerliche Gegenüberstellung von Asset Deal und Share Deal in Spanien (IVA, ITP-TPO, AJD, IS, IRPF, IRNR und Art. 338 LMVSI)
Bei der Strukturierung von Immobilientransaktionen in Spanien steht, wie oben erwähnt, die Abwägung zwischen einer direkten Übertragung des Grundvermögens im Wege des Asset Deals und dem Erwerb der Geschäftsanteile an einer Eigentümergesellschaft (Share Deal bzw. PropCo-Kauf) im Zentrum der Transaktionsstrukturierung. Das spanische Steuerrecht verknüpft mit beiden Transaktionsformen grundlegend unterschiedliche Steuerregime, Befreiungstatbestände, Ertragsteuerwirkungen und Haftungsrisiken, die in diesem Abschnitt in ihren Grundzügen aufbereitet werden.
(2.1.) Besteuerung beim Asset Deal (direkte Immobilienübertragung)
Beim Asset Deal erwirbt der Käufer das Eigentum an der Immobilie direkt. Auf der Ebene der indirekten Steuern greift hierbei das strikte zivil- und steuerrechtliche Inkompatibilitätsprinzip, wonach ein und derselbe Vorgang nicht gleichzeitig effektiv mit der Grunderwerbsteuer (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas – «ITP-TPO») und der Umsatzsteuer (Impuesto sobre el Valor Añadido – «IVA») belastet werden kann (die genaue dogmatische Herleitung finden Sie unter dem nachfolgenden Abschnitt (2.3.)).
Handelt es sich um den Erstverkauf (primera entrega) eines unbebauten, baureifen Grundstücks (solar) oder um die Veräußerung einer neu errichteten bzw. grundlegend rehabilitierten Immobilie durch einen Bauträger oder Unternehmer, unterliegt die Transaktion zwingend der IVA mit einem Regelsatz von 21 Prozent (bzw. 10 Prozent bei Wohnimmobilien). Da die notarielle Kaufurkunde (escritura pública) im Grundbuch (Registro de la Propiedad) eingetragen wird, fällt zusätzlich die regionale Stempelsteuer (AJD) an, die je nach Autonomer Gemeinschaft (Comunidad Autónoma) derzeit zwischen 0,5 Prozent und 1,5 Prozent betragen kann (häufiger Änderungen unterworfen). Für vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmer stellt die IVA keinen definitiven Kostenfaktor dar, da die gezahlte Steuer als Vorsteuer verrechnet werden kann (Durchlaufposten).
Im Falle einer Zweitübertragung (segunda entrega) gebrauchter Immobilien oder ländlicher Grundstücke greift hingegen die gesetzliche IVA-Befreiung nach Art. 20.Uno.20º, 22º des spanischen Umsatzsteuergesetzes (Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido – «LIVA»). Durch das Greifen dieser Befreiung fällt die Transaktion automatisch in das Regime der Grunderwerbsteuer ITP-TPO, deren Steuersatz je nach Region derzeit zwischen 6 Prozent und 13 Prozent liegen kann (häufiger Änderungen unterworfen). Im Gegensatz zur IVA ist die ITP-TPO jedoch niemals als Vorsteuer abziehbar und stellt für den Erwerber einen endgültigen Aufwand (Anschaffungsnebenkosten) dar. Aufgrund der Einordnung als «Anschaffungsnebenkosten» ist die ITP-TPO jedoch buchwerterhöhend zu aktivieren (Anschaffungspreisprinzip). Bei abnutzbaren Vermögensgegenständen (wie Gebäuden) wird sie dann zusammen mit dem Kaufpreis über die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer abgeschrieben. Grundstücke (ohne Gebäudeanteil) werden mitsamt der darauf entfallenden ITP-TPO aktiviert, aber nicht planmäßig abgeschrieben (da Grund und Boden nicht abnutzbar ist).
Um diesen Kostennachteil in der Modalität ITP-TPO zu vermeiden, eröffnet Art. 20.Dos LIVA professionellen Immobilieninvestoren das Instrument des Verzichts auf die Umsatzsteuerbefreiung bzw. der Option zur Umsatzsteuerpflicht («renuncia a la exención del IVA»). Voraussetzung hierfür ist, dass sowohl der Verkäufer als auch der Käufer als (umsatzsteuerlicher) «Unternehmer» agieren und der Käufer bezüglich des Erwerbs voll oder teilweise vorsteuerabzugsberechtigt ist. Letzteres knüpft wiederum an die geplante Nutzung bzw. Verwendung an.
Durch die wirksame Optierung zur spanischen Umsatzsteuer (renuncia a la exención del IVA) schaltet die Besteuerung vom System «ITP-TPO» auf das System «IVA» um. Hierbei wird nach Art. 84.Uno.2º.e) LIVA automatisch das Verfahren der Steuerschuldumkehr (Inversión del Sujeto Pasivo – «ISP»), also ein Reverse-Charge-Verfahren, aktiviert: Der Käufer muss die Umsatzsteuer (IVA) dadurch nicht liquide an den Verkäufer zahlen, sondern deklariert sie zeitgleich als geschuldet und abziehbar in seiner periodischen IVA-Vorsteueranmeldung (Modelo 303), was die sonst entstehende erhebliche Liquiditätsbelastung beim Closing buchhalterisch neutralisiert. Als Ausgleich für das Entfallen der ITP-TPO erheben die meisten Autonomen Gemeinschaften (Comunidades Autónomas) bei einer IVA-Optierung allerdings einen erhöhten AJD-Stempelsteuersatz von üblicherweise 1,5 Prozent bis 3,5 Prozent (häufiger Änderungen unterworfen).
Eine wichtige Sonderkonstellation bildet die Veräußerung eines Immobilienportfolios als geschlossene Geschäftseinheit (Unidad Económica Autónoma – «UEA»). Stellt die Übertragung ein autonomes Teilvermögen dar, gilt die Operation nach Art. 7.1º LIVA als der spanischen Umsatzsteuer IVA nicht unterworfen (no sujeta). Allerdings greift in diesem Fall die Sonderregelung des Art. 7.5 des spanischen Grunderwerb- und Stempelsteuergesetzes (Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados – «LITPAJD»), wonach die im übertragenen Vermögen enthaltenen Immobilien zwingend der Grunderwerbsteuer ITP-TPO unterliegen, ohne dass die Möglichkeit einer Umsatzsteueroptierung (renuncia) besteht.
«Praxishinweis: Nach gefestigter Verwaltungspraxis der Dirección General de Tributos («DGT») und der Rechtsprechung des Tribunal Económico-Administrativo Central («TEAC») stellt die bloße Veräußerung eines vermieteten Immobilienportfolios ohne Mitübertragung einer eigenen personellen und materiellen Betriebsorganisation (z.B. eigenes Verwaltungspersonal, aktive Asset-Management-Strukturen) keine UEA dar, sondern eine reine Güterübertragung (mera transmisión de bienes). Letztere bleibt der Umsatzsteuer unterworfen (sujeta a IVA) und eröffnet damit bei Vorliegen der Voraussetzungen weiterhin die Möglichkeit des Verzichts auf die Steuerbefreiung (renuncia a la exención).»
Auf der Ertragsteuerebene wird der Veräußerungsgewinn des Verkäufers beim Asset Deal bei natürlichen Personen mit der spanischen Einkommensteuer (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas – «IRPF») und bei inländischen juristischen Personen mit dem regulären Körperschaftsteuersatz von 25 Prozent (Impuesto sobre Sociedades – «IS») besteuert. Handelt es sich um einen nicht-residenten Verkäufer (no residente) ohne Betriebsstätte (establecimiento permanente) in Spanien, greift die Nichtresidentensteuer (Impuesto sobre la Renta de los No Residentes – «IRNR») mit einem einheitlichen Steuersatz von 19 Prozent (für EU- wie auch für Nicht-EU-Ansässige), wobei der Käufer gesetzlich verpflichtet ist, 3 Prozent des Gesamtkaufpreises als Steuereinbehalt (retención) einzubehalten und über das Modelo 211 an die AEAT abzuführen. Neben der kommunalen Wertzuwachssteuer (Plusvalía Municipal bzw. technisch Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana – «IIVTNU») muss der Käufer beim Asset Deal zudem darauf achten, dass bei der Übernahme ganzer Betriebe eine sekundäre Haftung für historische Steuerschulden des Verkäufers nach Art. 42.1.c der spanischen Abgabenordnung (Ley General Tributaria – «LGT») droht. Diese Haftung kann nur durch die rechtzeitige Einholung eines amtlichen «Zertifikats über die Betriebsnachfolge» der AEAT (Certificado de Sucesión de Actividad nach Art. 175.2 LGT), das zur Eingrenzung bzw. zum Ausschluss solcher Steueraltlasten dient, als Closing-Voraussetzung ausgeschaltet werden.
«Praxishinweis: Handelt es sich in der Variante Asset Deal beim Verkäufer um einen Nicht-Residenten (no residente), wird der Erwerber nach Art. 106.2 des spanischen Lokalsteuergesetzes TRLRHL zudem ex lege zum Haftungsschuldner / Ersatzsteuerschuldner (sustituto del contribuyente) für die kommunale Wertzuwachssteuer (IIVTNU / Plusvalía Municipal). In der M&A-Praxis behält der Käufer daher neben den 3 Prozent IRNR-Steuereinbehalt (Modelo 211) regelmäßig auch den kalkulierten Plusvalía-Betrag vom Kaufpreis ein, um diesen direkt an die Gemeindekasse abzuführen.»
(2.2.) Besteuerung beim Share Deal (Kauf der Geschäftsanteile an der PropCo)
Beim Share Deal erwirbt der Investor nicht das Grundstück selbst, sondern die Geschäftsanteile (acciones oder participaciones sociales) an der grundbuchlich eingetragenen Objektgesellschaft (PropCo).
Auf der Ebene der indirekten Steuern ist der Anteilsverkauf nach Art. 20.Uno.18º.k) LIVA, Art. 45.I.B.9 LITPAJD sowie Art. 338 des spanischen Kapitalmarktgesetzes (Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión – «LMVSI», ehemals Art. 314 LMV) grundsätzlich vollständig von der Umsatzsteuer IVA und der Grunderwerbsteuer ITP-TPO befreit. Da die notarielle Übertragung von Gesellschaftsanteilen (participaciones sociales) in Spanien grds. nicht in ein öffentliches Register (wie das Registro Mercantil oder Registro de la Propiedad) einzutragen ist, wird die Auslösung der Stempelsteuer (AJD nach Art. 31.2 LITPAJD) vermieden. In der Regel ermöglicht der Share Deal somit eine Übertragung mit einer effektiven indirekten Steuerbelastung von 0 Prozent (steuerfrei).
Um zu verhindern, dass Immobilienkäufe zur systematischen Umgehung der Grunderwerbsteuer ITP-TPO in Share Deals eingekleidet werden, verankert Art. 338 LMVSI jedoch eine strenge gesetzliche Missbrauchssperre: Eine Umqualifizierung des Anteilsverkaufs in einen steuerpflichtigen Immobilienkauf erfolgt dann, wenn der Hauptzweck der Transaktion in der Umgehung von Steuern liegt (ánimo elusorio). Diese Umgehungsabsicht wird gesetzlich vermutet, wenn der Erwerber die Mehrheitskontrolle (> 50 Prozent) an einer Gesellschaft erlangt, deren Aktivvermögen zu mehr als 50 Prozent aus in Spanien belegenen Immobilien besteht, die nicht an die Struktur eines aktiven Gewerbebetriebs angebunden sind (reine Immobilien-Holdings, sog. entidades patrimoniales). Gleiches gilt, wenn die Anteile durch Einbringung von Immobilien innerhalb von drei Jahren vor der Veräußerung erworben wurden.
Greift die Missbrauchsschranke des Art. 338 LMVSI, wird der Share Deal steuerlich in einen (verdeckten) Asset Deal umqualifiziert und unterliegt damit der ITP-TPO (aktuell 6 Prozent bis 13 Prozent) auf den Marktwert der enthaltenen Immobilien.
Bei Immobilien mit aktiver Bewirtschaftung – wie etwa Hotels, Einkaufszentren, Logistikparks oder vermieteten Wohnkomplexen mit eigener Betriebsstruktur – gelten die betroffenen Objekte als betrieblich angebunden (afecto), wodurch Art. 338 LMVSI nicht greift und die Vollbefreiung von der Grunderwerbsteuer ITP-TPO erhalten bleibt.
Auf der Ertragsteuerebene bietet der Share Deal signifikante Vorteile und Gestaltungsspielräume für den Verkäufer, erfordert jedoch eine genaue Abstimmung zwischen dem spanischen Körperschaftsteuergesetz (LIS), dem Nichtresidenten-Steuergesetz (LIRNR) und dem EU-Steuerrecht.
Handelt es sich beim Verkäufer um eine spanische Muttergesellschaft (Sociedad Holding), kann für den Veräußerungsgewinn aus den Geschäftsanteilen der PropCo unter den Voraussetzungen des Art. 21 LIS die 95-prozentige Schachtelbefreiung (exención sobre plusvalías) in Anspruch genommen werden. Voraussetzung hierfür ist eine Mindestbeteiligung von 5 Prozent, eine ununterbrochene Haltedauer von mindestens einem Jahr sowie – essenziell – dass die PropCo keine reine vermögensverwaltende Gesellschaft (entidad patrimonial im Sinne von Art. 5 LIS) darstellt, sondern eine aktive wirtschaftliche Tätigkeit ausübt (Art. 21.5.a LIS). Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen wird der Veräußerungsgewinn auf Ebene der spanischen Holding effektiv mit nur 1,25 Prozent (25 Prozent Körperschaftsteuer auf die nicht freigestellte Quote von 5 Prozent) besteuert.
Ergänzend greift für ausländische Investoren aus dem EU-Ausland die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie (Richtlinie 2011/96/EU), die im spanischen Recht in Art. 14.1.h LIRNR umgesetzt ist. Hiernach können Gewinne und Reserven der spanischen PropCo vor einem Exit im Wege von Dividendenausschüttungen an eine qualifizierte EU-Muttergesellschaft vollständig quellensteuerfrei (0 Prozent statt 19 Prozent retención) weitergeleitet werden, sofern die Missbrauchsschranken (Substanznachweis und wirtschaftlicher Grund) gewahrt sind.
Beabsichtigt eine EU-Muttergesellschaft hingegen den direkten Verkauf der Anteile an der spanischen PropCo, ist Vorsicht geboten: Die allgemeine Steuerbefreiung für Kapitalgewinne ausländischer EU-Ansässiger nach Art. 14.1.c LIRNR findet im Regelfall keine Anwendung auf Immobiliengesellschaften (entidades de mero patrimonio inmobiliario), deren Aktivvermögen überwiegend aus spanischen Immobilien besteht. In diesen Fällen behält Spanien nach nationalem Recht sowie nach den meisten Doppelbesteuerungsabkommen (z.B. Art. 13 Abs. (2) DBA Deutschland-Spanien) das Recht, den Veräußerungsgewinn mit 19 Prozent Nichtresidentensteuer (IRNR) zu besteuern (Immobilienreichtumsklausel). Genau aus diesem Grund wird in der Praxis eine Struktur gewählt, bei der die spanische (operative bzw. substanzstarke!) Zwischenholding die PropCo veräußert (Exit auf Holding-Ebene), um über Art. 21 LIS die effektive Steuerlast beim Verkauf auf 1,25 Prozent zu senken und den Erlös anschließend quellensteuerfrei (Art. 14.1.h) LIRNR) an die EU-Muttergesellschaft auszuschütten.
Die wesentliche steuerrechtliche Kehrseite des Share Deals für den Erwerber liegt in der vollständigen Übernahme aller historischen Steuerrisiken der Zielgesellschaft. Die PropCo haftet nach der spanischen Abgabenordnung LGT weiterhin uneingeschränkt für alle unverjährten Steuerschulden der letzten vier Jahre (Art. 66 LGT; u.a. Körperschaftsteuer IS, Umsatzsteuer IVA, Grundsteuer IBI, Grunderwerbsteuer ITP-TPO) beziehungsweise der letzten zehn Jahre bei der Überprüfung von steuerlichen Verlustvorträgen (Bases Imponibles Negativas («BINs») nach Art. 66bis LGT). Dies macht eine gründliche Tax Due Diligence sowie die Vereinbarung umfassender steuerlicher Freistellungen (Tax Indemnities) bzw. einer W&I-Versicherung im Kaufvertrag praktisch unumgänglich.
| Steuerliches Kriterium | Asset Deal (Direktkauf der Immobilie) | Share Deal (Kauf der Geschäftsanteile / PropCo) |
|---|---|---|
| Indirekte Hauptsteuer | IVA (21% / 10%) bei Erstübertragung oder ITP-TPO (6% - 13%) bei Zweitübertragung. | 0% (vollständig befreit) nach Art. 338 LMVSI, Art. 20.Uno.18° k) LIVA und Art. 45.I.B.9 LITPAJD. |
| Stempelsteuer (AJD) | 0,5% bis 1,5% Regelsatz (bzw. erhöhter Satz 1,5% - 3,5% bei IVA-Optierung). | 0% (keine Stempelsteuer: keine Eintragung im Registro de la Propiedad erforderlich, da erworbene PropCo Titular bleibt). |
| Optierung zur Umsatzsteuer IVA (renuncia a la exención del IVA) | Möglich bei B2B-Zweitübertragungen (Optierung von Grunderwerbsteuer ITP-TPO auf Umsatzsteuer IVA mit Steuerschuldumkehr ISP). | Nicht relevant, da Anteilsverkauf vollumfänglich steuerbefreit ist, sofern Anti-Missbrauchsregel nicht eingreift. |
| Anti-Missbrauchs-Risiko | Keines, da direkte Immobilientransaktion ohne Missbrauchsrisiko. | Art. 338 LMVSI: Bei rein passiven Holdings ohne Geschäftsbetrieb (reine Vermögensverwaltung bzw. entidad patrimonial) droht Umqualifizierung und Nachforderung der Grunderwerbsteuer ITP-TPO. |
| Ertragsteuer auf Veräußerungsgewinn | Verkäufer versteuert Immobiliengewinn direkt mit 25 Prozent Körperschaftsteuer IS oder mit Nichtresidentensteuer IRNR (3 Prozent Käufer-Einbehalt (retención) beachten). | Verkäufer-Holding nutzt ggf. 95% Schachtelprivileg (Art. 21 LIS; sofern PropCo nicht rein vermögensverwaltend i.S.d. Art. 21.5.a LIS ist), dadurch effektive Belastung mit nur 1,25% Körperschaftsteuer IS. |
| Plusvalía Municipal (IIVTNU) | Fällt bei bebauten städtischen Grundstücken direkt an. | Fällt nicht an, da kein dinglicher Eigentümerwechsel am Grundstück erfolgt (Titular ist und bleibt die PropCo). |
| Historische Steuerhaftung | Begrenzt; Risiko aus Art. 42.1.c LGT via Zertifikat gem. Art. 175.2 LGT vermeidbar. | Vollständig: PropCo haftet für alle unverjährten Altlasten (IS, IVA, IBI, BINs) weiter. Regelungen im Kaufvertrag zwingend anzuraten (Tax Clause / Indemnities). |
(2.3.) Vertiefung: Systematik von Umsatzsteuer (IVA) und Grunderwerbsteuer (ITP-TPO) bei Erst-, Zweit- und Folgeübertragungen via Asset Deal in Spanien
Das Schicksal der indirekten Besteuerung einer Immobilientransaktion in Spanien entscheidet sich in der Variante «Asset Deal» – wie oben unter Ziffer (2.1.) bereits angedeutet – im Spannungsfeld zweier grundlegend unvereinbarer Steuersysteme: der Mehrwertsteuer (IVA) einerseits und der Grunderwerbsteuer (ITP-TPO) andererseits.
Für Private-Equity-Investoren und Family Offices aus der DACH-Region ist die Beherrschung dieser steuerlichen Weichenstellung essenziell, da eine falsche Ausgestaltung der Transaktion zu einer irreversiblen Belastung mit nicht abziehbarer Grunderwerbsteuer führen kann (echter Sunk Cost). Aus diesem Grund soll in diesem Abschnitt das System aus IVA und ITP-TPO nochmals fundiert und aus dogmatischer Perspektive aufgearbeitet werden.
(2.3.1.) Die absolute Inkompatibilität zwischen IVA und ITP-TPO
Der Eckpfeiler der indirekten Transaktionsbesteuerung ist das in Art. 4.Cuatro des spanischen Mehrwertsteuergesetzes LIVA sowie spiegelbildlich in Art. 7.5 des spanischen Grunderwerb- und Stempelsteuergesetzes LITPAJD verankerte Verbot der Doppelbesteuerung (regla de incompatibilidad): Eine Transaktion kann grundsätzlich entweder nur der IVA oder nur der ITP-TPO unterliegen.
Während die IVA eine reine Abgabe ist, die auf Besteuerung von Konsum abzielt und im B2B-Verkehr im Wege des Vorsteuerabzuges neutralisiert wird, stellt die ITP-TPO immer eine endgültige Kostenposition (coste definitivo) dar.
Die ITP-TPO erhöht allerdings anteilig als Anschaffungsnebenkosten den Buchwert eines Gebäudes und ist steuerlich nicht erstattungsfähig.
Das Gesetz weist die Besteuerungsrechte wie folgt zu:
Regelallokation (tratamiento general): Transaktionen, bei denen der Verkäufer kein Unternehmer im Sinne der LIVA ist (Privatverkäufe), fallen ohne Ausnahme in den Anwendungsbereich der ITP-TPO. Ist der Verkäufer hingegen Unternehmer und handelt im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit, unterliegt die Übertragung primär der IVA (Art. 4.Uno LIVA).
Ausnahme bei Immobilien: Das Gesetz erklärt allerdings bestimmte unternehmerische Immobilienübertragungen ausdrücklich für mehrwertsteuerbefreit. Gemäß Art. 20.Uno. 20º LIVA ist die Lieferung von ländlichen, nicht bebaubaren Grundstücken (terrenos rústicos) steuerbefreit. Ebenso ordnet Art. 20.Uno.22º LIVA die Steuerbefreiung für die zweite und jede weitere Lieferung von Gebäuden (segundas y ulteriores entregas de edificaciones) an. Durch diese gesetzliche Steuerbefreiung (exención) greift automatisch die gesetzliche Rückfallklausel des Art. 7.5 LITPAJD: Die Transaktion wird aus dem IVA-System gedrängt und unterliegt zwingend der nicht abziehbaren ITP-TPO, es sei denn, die Parteien optieren im B2B-Verkehr wirksam für den Verzicht auf die IVA-Steuerbefreiung. Durch den wirksamen Verzicht auf die Steuerbefreiung (renuncia) leben die primären Rechtsfolgen der Umsatzsteuerpflicht (IVA) dann wieder auf.
(2.3.2.) Optierung zur Umsatzsteuerpflicht (renuncia a la exención del IVA) als steuerplanerisches Gestaltungsmittel
Um die Belastung mit der definitiven ITP-TPO zu vermeiden, erlaubt Art. 20.Dos LIVA dem Verkäufer, unter strengen materiell-rechtlichen und formellen Voraussetzungen auf die Mehrwertsteuerbefreiung zu verzichten (renuncia a la exención). Durch diesen Verzicht kehrt die Transaktion in das IVA-Regime zurück und wird mit dem Regelsatz von derzeit 21 Prozent (bzw. 10 Prozent bei Wohnbauten mit wohnwirtschaftlicher Eignung) belegt.
(a.) Materielle Voraussetzungen des Verzichts
Der Verzicht ist kein freies Wahlrecht, sondern an das kumulative Vorliegen subjektiver und objektiver Kriterien geknüpft (Art. 20.Dos LIVA i.V.m. der spanischen Mehrwertsteuer-Durchführungsverordnung (Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido – «RIVA»)):
Subjektiver Status des Erwerbers: Der Käufer muss zwingend ein Unternehmer oder Freiberufler (sujeto pasivo) sein, der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Aktivität handelt.
Abzugsfähigkeit der Vorsteuer: Dem Erwerber muss das Recht zustehen, die ihm in Rechnung gestellte Vorsteuer vollständig oder zumindest teilweise abzuziehen. Falls diese Voraussetzung im Moment des Erwerbs nicht direkt erfüllt ist, genügt es, wenn die Immobilie nach ihrem voraussichtlichen Verwendungszweck (destino previsible) für Aktivitäten genutzt werden soll, die ein Recht auf Vorsteuerabzug begründen (z.B. der Erwerb einer Gewerberuine zum Zwecke des Abrisses und der anschließenden Errichtung eines steuerpflichtig zu vermietenden Bürogebäudes).
(b.) Formelle Anforderungen und Nachweisführung
Die formelle Abwicklung des Verzichts unterliegt in Spanien einem strikten Formalismus. Fehler in dieser Phase führen nach ständiger Verwaltungspraxis und Rechtsprechung der spanischen Gerichte zur Unwirksamkeit des Verzichts und damit zur Festsetzung der ITP-TPO.
Konkret sind folgende Voraussetzungen einzuhalten:
Nachweisbare Mitteilung des Verkäufers: Der Verkäufer muss dem Käufer den Verzicht vor oder spätestens zeitgleich mit der physischen oder instrumentellen Übergabe (entrega) des Objekts auf nachweisbare Art mitteilen. In der M&A-Praxis geschieht dies durch die Aufnahme einer expliziten Verzichtserklärung direkt in den Text der notariellen Kaufurkunde (escritura pública).
Schriftliche Erklärung des Käufers: Der Käufer muss dem Verkäufer – ebenfalls vor oder zeitgleich mit der Übergabe – eine von ihm unterzeichnete formelle Erklärung übergeben, in der er versichert, dass er registrierter umsatzsteuerlicher Unternehmer ist und das Objekt für vorsteuerabzugsberechtigte Zwecke nutzen wird.
(c.) Liquiditätsbrücke: Umkehr der Steuerschuldnerschaft / Reverse-Charge-Verfahren bei B2B Real Estate Transaktionen (inversión del sujeto pasivo)
Ein immenser Vorteil des Verzichts auf die Umsatzsteuerbefreiung (renuncia a la exención del IVA) ist das automatische Greifen der Umkehr der Steuerschuldnerschaft (auch: Reverse-Charge-Verfahren, inversión del sujeto pasivo) gemäß Art. 84.Uno.2º e) zweiter Spiegelstrich LIVA.
Der Verkäufer stellt hierbei eine Netto-Rechnung ohne Mehrwertsteuerausweis aus, jedoch mit dem zwingenden Hinweis auf die gesetzliche Steuerschuldumkehr (Art. 6.1.m) Real Decreto 1619/2012). Der Käufer deklariert die anfallende Umsatzsteuer (IVA) in seiner regulären Umsatzsteuererklärung (spanisches Steuerformular Modelo 303) zeitgleich als geschuldete Steuer und als abziehbare Vorsteuer. Dadurch saldiert sich die Steuerschuld rechnerisch im betroffenen Erklärungszeitraum auf null; der Käufer muss die bei Real-Estate-Deals regelmäßig enormen Umsatzsteuerbeträge nicht liquiditätswirksam (vor-) finanzieren.
(d.) Verbleibender Kostenfaktor: Erhöhte Stempelsteuer AJD
Der Verzicht auf die Befreiung von der Umsatzsteuer (IVA) stellt die Transaktion zwar von der spanischen Grunderwerbsteuer (ITP-TPO) frei, löst jedoch gleichzeitig die Pflicht zur Entrichtung der spanischen Dokumenten- bzw. Stempelsteuer (Actos Jurídicos Documentados – «AJD») auf die notarielle Urkunde aus (Art. 31.2 LITPAJD). Da die Transaktion nicht mehr der Grunderwerbsteuer ITP-TPO unterliegt, fällt die verfassungsmäßig geschützte Inkompatibilität zur Stempelsteuer weg.
Um die aus der Umsatzsteueroptierung entstehenden Einnahmenverluste für die spanischen Autonomen Gemeinschaften (Comunidades Autónomas) abzufedern, haben fast alle Comunidades Autónomas für Fälle des Verzichts auf die Mehrwertsteuerbefreiung einen erhöhten Stempelsteuersatz (AJD tipo incrementado) eingeführt. Beispiele:
Valencia (Comunidad Valenciana): 2,0 Prozent AJD bei renuncia a la exención del IVA (Art. 14.Dos Ley 13/1997).
Aragón: 2,0 Prozent AJD (Art. 122-2 Decreto Legislativo 1/2005), gilt etwa für Zaragoza.
Katalonien (Cataluña): 3,5 Prozent AJD (Art. 642-1.a) Decreto Legislativo 1/2024), gilt etwa für Barcelona.
(2.3.3.) Der strategische «Verzicht auf den Verzicht» (renuncia a la renuncia)
In bestimmten Konstellationen kann es für professionelle Immobilieninvestoren vorteilhafter sein, bewusst «auf den Verzicht der Mehrwertsteuerbefreiung zu verzichten» und die Besteuerung über die Grunderwerbsteuer ITP-TPO zu akzeptieren. Dies wird in der spanischen Praxis als «renuncia a la renuncia» bezeichnet.
Hintergrund sind die gesetzlich verankerten Anpassungs- und Regularisierungszeiträume (período de regularización) der Umsatzsteuer (IVA) von zehn Jahren für Immobilien (Art. 107, 110 LIVA): Wenn ein Käufer eine Immobilie mit Umsatzsteuer (IVA) erwirbt und innerhalb dieses Zeitraums eine Nutzungsänderung eintritt, die nicht mehr zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt (z.B. der spätere steuerfreie Verkauf an einen Nicht-Unternehmer oder die Umnutzung eines Bürogebäudes in steuerfreie Wohnraumvermietung), muss die abgezogene Vorsteuer zeitanteilig an das spanische Finanzamt AEAT zurückgezahlt werden.
Um dieses Risiko zu eliminieren und absolute Transaktionssicherheit zu erreichen, bieten einige Autonome Gemeinschaften einen stark reduzierten Grunderwerbsteuersatz (ITP-TPO) für Fälle an, in denen die Parteien die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Umsatzsteueroptierung gehabt hätten, sich jedoch einvernehmlich dagegen entschieden haben. Der Vorteil: Die Besteuerung mit der Grunderwerbsteuer ITP-TPO ist endgültig und löst keinerlei nachträgliche Regularisierungspflichten aus. Beispiele:
Mallorca, Ibiza, etc. (Islas Baleares): Reduzierter ITP-TPO-Satz von 4,0 Prozent (statt regulär 8 Prozent bis 13 Prozent).
Asturias: Reduzierter ITP-TPO-Satz von 2,0 Prozent (statt regulär 8 Prozent bis 10 Prozent).
Aragón: Reduzierter ITP-TPO-Satz von 3,0 Prozent (statt regulär 8 Prozent bis 10 Prozent).
Cantabria / Castilla-La Mancha: Reduzierter ITP-TPO-Satz von 4,0 Prozent (statt regulär 9 Prozent bis 10 Prozent).
«In der anwaltlichen Praxis erlebe ich es häufiger, dass Transaktionen im Wert von zweistelligen Millionenbeträgen an den formellen Erklärungen des Käufers scheitern. Verlassen Sie sich niemals auf eine Klausel im Kaufvertrag, die besagt, dass 'die Parteien hiermit auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichten'. Das Finanzamt verlangt im Prüfungsverfahren den Nachweis der eigenständigen, vom Käufer unterzeichneten Bescheinigung über dessen steuerlichen Status und die geplante Nutzung. Diese muss zeitgleich mit dem Erwerb vorliegen. Ich empfehle daher, diese Käufererklärung als separates Dokument unmittelbar vor dem Notartermin einzuholen und als physische Anlage (anexo) an die Notarurkunde (escritura pública) anzuheften. Eine rückwirkende Heilung nach der notariellen Protokollierung ist nach der neueren Rechtsprechung nicht gänzlich ausgeschlossen, sollte aber selbstredend zur Vermeidung unnötiger Risiken und Kopfschmerzen vermieden werden. Falls begründete Zweifel an der Zulässigkeit der Umsatzsteueroptierung bestehen (etwa bei komplexen Mischnutzungen oder unklarem Baulandstatus), greift man in der spanischen Vertragspraxis auf die Formulierung einer 'renuncia subsidiaria y eventual' zurück. Dabei deklariert man das Immobiliengeschäft primär als direkt mehrwertsteuerpflichtig ohne eingreifende Ausnahme (sin exención), vereinbart aber für den Fall einer abweichenden behördlichen Rechtsauffassung vorsorglich den formgerechten Verzicht auf die Steuerbefreiung. Das reduziert im Nachgang das Risiko eines unkontrollierten Hineinschlitterns in eine Zwangsfestsetzung der Grunderwerbsteuer ITP-TPO.»
| Steuerliches Szenario | Umsatzsteuer (IVA) | Grunderwerbsteuer (TPO) | Dokumentensteuer (AJD) | Cash-Flow-Effekt (am Closing-Tag) |
|---|---|---|---|---|
| Erstübertragung / Bauland (sujeta y no exenta) | 21% (bzw. 10% bei Wohnimmobilien), direkt durch Verkäufer in Rechnung gestellt (Art. 4, 91 LIVA). | Nicht anwendbar (Inkompatibilität gemäß Art. 7.5 LITPAJD). | 0,5% – 1,5% regulärer Satz auf den beurkundeten Wert (Art. 31.2 LITPAJD). | Hoch: Käufer muss 21% bzw. 10% IVA an Verkäufer zahlen und via Modelo 303 zur Erstattung anmelden; Erstattung kann mehrere Monate dauern. |
| Zweitübertragung ohne Umsatzsteuer-Optierung (sujeta y exenta sin renuncia) | 0% (Anwendung der gesetzlichen Steuerbefreiung gemäß Art. 20.Uno.22º LIVA). | 6% – 13% regulärer ITP-TPO-Steuersatz je nach konkreter Autonomer Gemeinschaft (Art. 7 LITPAJD). | Nicht anwendbar (Inkompatibilität gemäß Art. 31.2 LITPAJD). | Hoch: Käufer muss die ITP-TPO (z.B. 10%-13% in Barcelona) binnen 30 Tagen an das regionale Finanzamt abführen; Kosten sind endgültig («Sunk Cost»), werden jedoch (soweit ein Gebäude betreffend) als Anschaffungsnebenkosten aktiviert und abgeschrieben. |
| Zweitübertragung mit Umsatzsteuer-Optierung (sujeta y exenta con renuncia) | 21% (bzw. 10% bei Wohnimmobilien); fällig im Wege der Steuerschuldumkehr (inversión del sujeto pasivo, Art. 84.Uno.2º.e) LIVA). | Nicht anwendbar (Inkompatibilität durch wirksamen Verzicht bzw. IVA-Optierung aufgehoben). | 1,5% – 3,5% erhöhter regionaler Steuersatz (tipo incrementado) wegen Optierung (renuncia); Hintergrund: Ausgleich zugunsten der Autonomen Gemeinschaften für die verloreren Einnahmen aus der Grunderwerbsteuer. | Neutral: Käufer deklariert die IVA im AEAT Modelo 303 zeitgleich als Umsatzsteuer-Zahllast und Vorsteuererstattung (liquiditätsneutral). Zu zahlen ist nur die erhöhte AJD. |
| Sonderstrategie Optierungsverzicht («renuncia a la renuncia») | 0% (Parteien qualifizieren für Umsatzsteueroption, wählen aber bewusst die IVA-Befreiung). | 2% – 4% reduzierter Steuersatz in teilnehmenden Regionen (z.B. 3% in Aragón). | Nicht anwendbar (Inkompatibilität wegen anwendbarer ITP-TPO). | Niedrig: Käufer zahlt nur den reduzierten ITP-TPO-Satz; dafür entfällt die zehnjährige IVA-Regularisierungsfrist bei späteren Änderungen des Sachverhalts. |
Vertiefende Einblicke in die Systematik des spanischen Immobiliensteuerrechts sowie praxisnahe Fallstudien zur zivil- und gesellschaftsrechtlichen Vertragsstrukturierung finden Sie in den umfassenden Fachanalysen auf meinem YouTube-Kanal Mares Estate, zum Beispiel in diesem Video:
Über den Autor
Fabian Arhelger ist in Madrid ansässiger deutschsprachiger Rechtsanwalt und spezialisiert auf komplexe Real Estate M&A- und Private-Equity-Transaktionen sowie anwaltliche Asset Protection mit Bezug zum Königreich Spanien. Er besitzt Anwaltszulassungen der RAK Frankfurt am Main (Mitglied Nr. 151334) sowie des Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM Colegiado n.° 141190) und berät mit seiner Kanzlei Mares Legal institutionelle Investoren, Family Offices und anspruchsvolle Privatpersonen.
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Haftungsausschluss: Dieser Artikel dient ausschließlich der allgemeinen Erstinformation und stellt keine individuelle rechtliche oder steuerliche Beratung dar. Aufgrund der Komplexität und der ständigen Änderungen von Gesetzeslage, Abkommen, Verwaltungspraxis und Rechtsprechung kann für die Richtigkeit und Vollständigkeit keine Haftung übernommen werden. Für eine Einzelfallberatung wenden Sie sich bitte direkt an Rechtsanwalt Fabian Arhelger.
