Anbahnungsphase von Real Estate M&A-Deals in Spanien: Teaser, NDA, Info Memo, Process Letter, NBO, LOI, Exklusivität, «arras»-Anzahlung und vorvertragliche Haftung bei Verhandlungsabbruch

Real Estate M&APrivate Equity
Verfasst von Fabian Arhelger

Der spanische Immobilienmarkt zeichnet sich aktuell durch äußerst dynamische M&A-Prozesse aus, getrieben von einer hohen internationalen Nachfrage nach Prime-Immobilien auf der Iberischen Halbinsel, den Balearen und den Kanaren. Die dadurch entstehende Notwendigkeit schneller Entscheidungsprozesse für Investment Manager, deren Investment Committees und M&A-Berater führt jedoch oftmals zu überstürzten Zusagen auf Basis unzureichender Informationen. Dies kann entweder in einem haftungsrelevanten späteren Verhandlungsabbruch enden (ruptura injustificada de las negociaciones) oder die Transaktion nach dem Closing wirtschaftlich unprofitabel machen.

Daher stellt die vorvertragliche Anbahnungsphase (tratos preliminares) aus transaktionsanwaltlicher Sicht eine wesentliche – wenn nicht gar die wichtigste – Phase eines Real Estate M&A-Deals in Spanien dar. Einerseits werden hier die Weichen für die spätere vertragliche Risikoallokation gestellt (Term Sheet, Letter of Intent, «arras»-Vereinbarungen). Andererseits begründet das spanische Zivilgesetzbuch (Código Civil – «CC») bei mangelhafter Prozessführung erhebliche Haftungsrisiken, falls fortgeschrittene Verhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen werden; allen voran eine quasi-vertragliche Haftung wegen culpa in contrahendo bzw. responsabilidad extracontractual (Art. 1902 CC i.V.m. Art. 7.1 und Art. 1258 CC).

Sponsoren, institutionelle Investoren und Private-Equity-Manager aus dem DACH-Raum unterliegen beim Markteintritt in Spanien in diesem Kontext oft gravierenden Fehlannahmen hinsichtlich des nach spanischem Zivilrecht geltenden vorvertraglichen Pflichtenprogramms: Die Rechtsprechung des spanischen Obersten Gerichtshofs (Tribunal Supremo) ist gerade bei höhervolumigen Transaktionen erstaunlich schnell geneigt, einen Rechtsbindungswillen zu unterstellen. Dies betrifft insbesondere das Risiko einer unbewussten Bindungswirkung durch einen als «unverbindlich» bezeichneten Letter of Intent (Gefahr der Requalifizierung zum bindenden Vorvertrag bzw. precontrato nach Art. 1451 CC), die unvollständige Absicherung geschäftsrelevanter Informationen vor dem Upload in einen M&A-Datenraum (VDR) sowie die rechtlichen Systemunterschiede bei in der spanischen Jurisdiktion für Real Estate Deals typischen Transaktionsinstrumenten wie dem «arras»-Regime (Art. 1454 CC) und der im Grundbuch eintragbaren Kaufoption (opción de compra im Sinne von Art. 14 des spanischen Hypothekenreglements RH).

Der nachfolgende umfassende Beitrag beleuchtet systematisch die Meilensteine und Transaktionsdokumente auf dem Weg zur notariellen Urkunde (elevación a escritura pública) und zum wirtschaftlichen Vollzug (Closing / cierre) in Spanien: vom anonymen Teaser (perfil ciego), über die Geheimhaltungsvereinbarung / NDA (acuerdo de confidencialidad), das Information Memorandum (cuaderno de venta), den Process Letter (carta de proceso), das Non-Binding Offer / NBO (oferta no vinculante) und den Letter of Intent / LOI (carta de intenciones) bis hin zur dinglich gesicherten Kaufoption (opción de compra con trascendencia real), den verschiedenen «arras»-Formen (arras confirmatorias, penitenciales y penales) und der Due Diligence bei Asset Deals und Share Deals.

– Von Rechtsanwalt Fabian Arhelger, Madrid

In diesem Executive Briefing erfahren Sie:

  • Absicherung im vorvertraglichen Stadium: Wie Sie vertrauliche Transaktionsdaten vor dem Datenraum-Upload durch ein strukturiertes NDA, die gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten der Geschäftsführer (Art. 228.b LSC) und das spanische Geschäftsgeheimnisgesetz LSE (Ley 1/2019) rechtssicher handhaben und welche besonderen Regeln im Falle eines rechtlich anspruchsvollen Management Buy-out (MBO) gelten.

  • Risikominimierung im Letter of Intent: Warum Sie bei der Strukturierung eines LOI (carta de intenciones) die Vereinbarung einer dreifachen Absicherung (triple reserva) benötigen, um das rechtliche Risiko einer unbeabsichtigten richterlichen Requalifizierung zu einem bindenden Vorvertrag (precontrato nach Art. 1451 CC) zu minimieren.

  • Ausschluss der richterlichen Mäßigung: Unter welchen Voraussetzungen das zwingende richterliche Mäßigungsrecht (moderación judicial nach Art. 1154 CC) bei der Vereinbarung von Break-up Fees und Vertragsstrafen (cláusulas penales) blockiert ist und wie Sie die höchstrichterliche Rechtsprechung zur vertraglichen Antizipation für Ihre Klauselgestaltung nutzen.

  • Die vormerkungsähnliche Kaufoption (opción de compra): Unter welchen Voraussetzungen ein Optionsrecht im spanischen Grundbuch / Eigentumsregister (Registro de la Propiedad) gemäß Art. 14 RH eingetragen werden kann, um einen dinglichen Schutz vor Zwischenverfügungen zu erzielen, wie Sie den aus Käufersicht entscheidenden einseitigen Vollzug (ejercicio unilateral) ohne Mitwirkung des Verkäufers vertraglich absichern und was diese spanischen Sicherungsmechanismen beim Immobilienerwerb von der deutschen Auflassungsvormerkung (§ 883 BGB) dogmatisch unterscheidet.

  • Die Lösungsrechte des arras-Regimes: Warum die im spanischen Zivilrecht übliche Reuegeld-Anzahlung (arras penitenciales nach Art. 1454 CC) bei Wertsteigerungen des Assets das Risiko birgt, dass sich der Verkäufer durch schlichte Strafzahlung einseitig aus dem Vertrag löst, welche vertragserhaltenden Alternativen im Interesse der Käuferseite der Código Civil und der Código de Leyes Civiles de Cataluña zulassen und inwieweit sich hier das nationale Gemeinrecht vom beispielsweise in Barcelona geltenden katalanischen Sonderrecht (sog. Foralrecht) unterscheidet.

  • Strukturierung der Due Diligence (Asset Deal vs. Share Deal): Welche prozessualen Unterschiede bei der DD-Prüfungsstruktur bestehen und warum beim Erwerb operativer Immobilien-Assets arbeitsrechtliche (Art. 44 ET), steuerrechtliche (Art. 42.1.c LGT) und andere gesetzliche Nachfolgehaftungstatbestände bedacht werden müssen.

  • Transaktions-Compliance und Kartellrecht: Wie Sie in einem M&A-Bieterverfahren in Spanien kartellrechtliche Risiken (Art. 1 LDC) beim Austausch wettbewerbssensibler Daten durch «Clean-Team-Vereinbarungen» (acuerdos de equipo limpio) und «Clean Rooms» im Einklang mit den Vorgaben der spanischen Kartellbehörde CNMC ausschließen.

  • Sorgfaltspflichten der Geschäftsführung: Welche prozessualen und persönlichen Haftungsrisiken für die Geschäftsführer (administradores) nach Art. 225 f. des spanischen Kapitalgesellschaftsgesetzes LSC bei unzureichend dokumentierter Informationsbeschaffung vor dem Erwerb eines Assets bestehen und wie Sie die Voraussetzungen der spanischen Business Judgment Rule (Art. 226 LSC) erfüllen.

  • Das gesetzliche Gewährleistungsrecht vs. Einzelgarantien: Warum die gesetzliche Sachmängelhaftung des spanischen Código Civil (vicios ocultos im Sinne von Art. 1484 ff. CC) für professionelle Investoren ungeeignet ist und unter welchen Voraussetzungen bei schweren Bausubstanzmängeln statt des kaufrechtlichen Standardregimes die günstigere fünfjährige allgemeine Verjährungsfrist nach der höchstrichterlichen Doktrin «aliud-pro-alio» nach Art. 1166 CC i.V.m. Art. 1964.2 CC greift.

(1.) Phase 1: Erste Kontaktaufnahme und Vertraulichkeit im spanischen M&A-Markt

(1.1.) Der anonyme Teaser (perfil ciego)

In der spanischen Transaktionspraxis beginnt der strukturierte Prozess bei einem Real Estate M&A Deal – analog zu den Gepflogenheiten im DACH-Raum – in der Regel mit dem Erhalt eines anonymisierten Kurzdokuments, des anonymen Teasers (perfil ciego). Dieses Dokument dient dazu, das Marktinteresse potenzieller Investoren an einem bestimmten Asset oder Portfolio zu sondieren, ohne die Identität des Eigentümers bzw. der Verkäuferseite oder die genaue Bezeichnung des Immobilienobjekts offenzulegen. Ein solcher Teaser enthält typischerweise grundlegende makroökonomische und objektspezifische Parameter wie die Asset-Klasse, die geographische Region, die ungefähre Mietfläche sowie abstrakte finanzielle Kennzahlen wie die Bruttomietrendite oder das geschätzte Capex-Volumen.

(1.1.1.) Rechtsnatur des Teasers: Die Rechtsfigur der «invitatio ad offerendum» im spanischen Recht

Aus anwaltlicher Sicht ist die dogmatische Einordnung dieses ersten Kontakts von zentraler Bedeutung für die Risikoallokation. Der anonyme Teaser (perfil ciego) stellt bei korrekter Ausformulierung kein rechtlich bindendes Angebot im Sinne des spanischen Zivilgesetzbuches (Código Civil – «CC») dar. Das spanische Zivilrecht qualifiziert einen anonymen Teaser stattdessen als bloße Einladung zur Abgabe von Angeboten (invitatio ad offerendum bzw. invitación a ofrecer).

Die Übersendung eines solchen Teasers begründet für den Verkäufer also grundsätzlich keinerlei vertragliche Pflichten, insbesondere keine Pflicht zur Verhandlungsaufnahme, zum tatsächlichen Abschluss eines Vertrages oder zur Erstattung von Kosten. Die Phase, die durch den Teaser eingeleitet wird, ist aus spanischer Sicht den Vorvertragsverhandlungen (tratos preliminares) zuzuordnen. Ein bindender Vertrag entsteht nach spanischem Recht erst (und ausschließlich) dann, wenn ein präzises, alle wesentlichen Elemente (essentialia negotii) enthaltendes Angebot mit einer uneingeschränkten Annahmeerklärung der Gegenseite zusammenfällt (Art. 1262 CC).

(1.1.2.) Haftungsfalle: Die Geltung von Treu und Glauben im vorvertraglichen Stadium

Obwohl der anonyme Teaser (perfil ciego) rechtlich unverbindlich ist, bedeutet dies nicht, dass sich die Parteien in einem rechtsfreien Raum bewegen. Das spanische Zivilrecht unterwirft bereits die Phase der Vertragsanbahnung und die tratos preliminares dem zwingenden Grundsatz von Treu und Glauben (buena fe). Diese Verpflichtung leitet sich direkt aus Art. 7.1 CC (Ausübung von Rechten nach den Anforderungen von Treu und Glauben) sowie Art. 1258 CC (Vertragserfüllung und Haftung für alle aus der Natur des Geschäfts folgenden Konsequenzen gemäß Treu und Glauben) ab.

Wird der Teaser im Markt platziert, obwohl von vornherein keine echte Verkaufsabsicht besteht, oder wird der Teaser nachweislich mit bewussten Falschangaben oder einer schwerwiegenden Täuschungsabsicht (dolo precontractual oder dolo negocial) versehen, liegt darin eine Verletzung der vorvertraglichen Treupflichten der Verkäuferseite.

Typische Anwendungsfälle einer vorvertraglichen Haftung in Spanien sind die bewusste Vorspiegelung falscher Mieterträge oder das gezielte Verschweigen fundamentaler technischer oder öffentlich-rechtlicher Mängel. Tätigt der Kaufinteressent im berechtigten Vertrauen auf diese initialen Angaben im Teaser-Papier Aufwendungen (z.B. für die Beauftragung von Wirtschaftsprüfern oder ersten Marktanalysen), kann der durch die Entdeckung der Falschangaben begründete Abbruch der Gespräche eine außervertragliche Haftung (responsabilidad extracontractual) der Verkäuferseite gemäß Art. 1902 CC auslösen. Der Schadensersatzanspruch richtet sich in diesem Fall auf das sogenannte negative Interesse (interés contractual negativo), das strikt auf den Ersatz der tatsächlichen, vergeblichen Aufwendungen (daño emergente) begrenzt ist. «Negatives Interesse» bedeutet, dass der geschädigte Kaufinteressent so zu stellen ist, als hätte er die Verhandlungen mit dem treuwidrig handelnden Verkäufer nie aufgenommen.

In den Worten des spanischen obersten Gerichtshofs Tribunal Supremo («TS»): Auch im vorvertraglichen Stadium können Schadensersatzpflichten wegen Verletzung von Treu und Glauben entstehen, sofern eine schutzwürdige Vertrauenssituation geschaffen und später grundlos zerstört wurde (detailliert zu den spanischen Haftungsregimen im vorvertraglichen Stadium siehe unter Abschnitt (6.)).

Kriterium Anonymer Teaser(perfil ciego) Verbindliches Angebot / Binding Offer(oferta vinculante)
Rechtsnatur Unverbindliche Einladung zur Abgabe von Angeboten (invitación a ofrecer bzw. invitatio ad offerendum). Definitiver und bindender Antrag auf Vertragsschluss (oferta).
Vertragliche Bindung Keine Abschlussbindung; Verhandlungen können grundsätzlich nach freiem Ermessen abgebrochen werden. Sofortige Bindung des Anbietenden bei vorbehaltloser Annahme durch den Empfänger.
Notwendiger Inhalt Aggregierte Makrodaten; keine Identifizierung des Assets (activo) oder der Zielgesellschaft (sociedad target). Bestimmtheit aller wesentlichen Vertragselemente (cosa y precio gemäß Art. 1445 CC).
Haftungsgrundlage Vorvertragliche Pflichten aus Treu und Glauben (buena fe) gemäß Art. 7.1, 1258, 1902 CC. Vertragliche Haftung bei Verletzung der Angebotsbindung nach Art. 1101 ff. CC.
Schadensersatzumfang Ersatz des negativen Interesses (interés contractual negativo / daño emergente): Gläubiger ist so zu stellen, als hätte er die Verhandlungen mit dem treuwidrig Handelnden nie aufgenommen. Voller Ersatz des Erfüllungsinteresses (positives Interesse): Gläubiger ist so zu stellen, als wäre das Geschäft ordentlich abgewickelt worden.

«In der spanischen Transaktionspraxis neigen anwaltlich nicht beratene Verkäufer oder deren Intermediäre (wie Makler und andere M&A-Berater) dazu, bereits im Teaser mit werblichen Übertreibungen (dolus bonus) zu arbeiten, um das Asset im Markt optimal zu positionieren. Solange sich diese Angaben im Rahmen des üblichen Marketing-Sprechs bewegen, sind sie rechtlich kaum angreifbar. Sobald jedoch harte, nachprüfbare Fakten – wie insbesondere die mietrechtliche Situation, die Flächenangaben oder bauordnungsrechtliche Restriktionen des Zielobjekts – nachweislich bewusst falsch dargestellt werden, wird die Schwelle zur Täuschung (dolo precontractual) überschritten. Ich empfehle DACH-Käufern, bereits in dieser ersten Phase sämtliche vom Verkäufer, Makler oder M&A-Berater erteilten schriftlichen Auskünfte akribisch zu dokumentieren und sicher zu archivieren. Sollten sich die Angaben später als vorsätzlich falsch erweisen, bildet diese lückenlose Dokumentation das prozessuale Fundament für eine erfolgreiche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen treuwidrigen Verhandlungsabbruchs oder (im Falle des Deal-Abschlusses) möglicher Schadensersatzprozesse wegen Falschangaben, Falschdarstellungen / Misreps oder fehlerhafter Garantieabgabe.»

(1.2.) Das Non-Disclosure Agreement (NDA)

Sobald ein potenzieller Bieter nach der ersten Prüfung des Teasers tiefergehende Informationen zum Verkaufsobjekt anfordert, ist der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung (acuerdo de confidencialidad) bzw. eines Non-Disclosure Agreements (NDA) die zwingende Voraussetzung für den Eintritt in den weiteren Transaktionsprozess. Im spanischen Recht stützt sich der Schutz sensibler Informationen auf ein engmaschiges Geflecht aus spezialgesetzlichen Normen, gesellschaftsrechtlichen Organpflichten und vertraglichen Absicherungsklauseln, auf die ich im Folgenden näher eingehe.

(1.2.1.) Gesetzlicher Rahmen des Geheimnisschutzes im spanischen Recht

Für die rechtliche Absicherung von Verhandlungen im spanischen Immobilien-M&A-Sektor bildet das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Ley de Secretos Empresariales – «LSE») das maßgebliche Fundament. Das LSE definiert den Begriff des «Geschäftsgeheimnisses» (secreto empresarial) sehr präzise: Unter den gesetzlichen Schutz des LSE fallen Informationen aus dem technologischen, industriellen, finanziellen, organisatorischen oder kommerziellen Bereich, sofern sie kumulativ die folgenden drei Voraussetzungen erfüllen:

  • Sie müssen in ihrer Gesamtheit oder in der genauen Anordnung ihrer Bestandteile geheim sein;

  • sie müssen einen realen oder potenziellen wirtschaftlichen Wert besitzen, weil sie geheim sind; und

  • der rechtmäßige Inhaber muss angemessene Maßnahmen (medidas razonables) ergriffen haben, um sie geheim zu halten.

Die vertragliche Vereinbarung eines NDAs ist für die Erfüllung der dritten gesetzlichen Voraussetzung (Treffen von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen) im Rahmen einer M&A-Transaktion in Spanien praktisch zwingend erforderlich.

Ein unbefugter Abfluss von geschützten Daten stellt neben dem reinen Vertragsbruch zudem in aller Regel auch eine unlautere Handlung (acto de competencia desleal) wegen des Verrats von Geschäftsgeheimnissen (violación de secretos) gemäß Art. 13 des spanischen Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (Ley de Competencia Desleal – «LCD») dar.

Ergänzend greift bei Share-Deal-Transaktionen auf Ebene der Zielgesellschaft (sociedad target) das gesellschaftsrechtliche Pflichtenheft der Geschäftsführung: Die Geschäftsführer (administradores) unterliegen nach Art. 228.b des spanischen Kapitalgesellschaftsgesetzes (Ley de Sociedades de Capital – «LSC») einer strikten gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht (deber de secreto). Diese Pflicht gebietet es ihnen, vertrauliche Informationen auch dann gegenüber dem Rechtsverkehr geheim zu halten, wenn diese nicht formal als Geschäftsgeheimnis unter das LSE fallen (etwa mangels angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen).

Besonders wichtig für M&A-Prozesse an dieser Stelle: Diese gesetzliche Verschwiegenheitspflicht (deber de secreto) gemäß Art. 228.b LSC besteht auch nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers aus dem Amt fort. Entgegen einer häufigen Fehlannahme gilt diese Pflicht jedoch nicht zeitlich unbegrenzt. Nach herrschender spanischer Lehre erlischt sie, sobald die Offenlegung der Gesellschaft keinen Schaden mehr zufügen kann, und endet in jedem Fall nach Ablauf von vier (4) Jahren ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Amt (was mit der vierjährigen Verjährungsfrist für Organhaftungsklagen nach Art. 241 bis LSC korrespondiert). Verletzen Geschäftsführer (administradores) diese Pflicht vor Ablauf dieser Frist, indem sie sensible Daten unbefugt offenlegen oder für transaktionsfremde Zwecke nutzen, droht ihnen eine persönliche und unbeschränkte Organhaftung (responsabilidad de los administradores) gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern nach Art. 236 LSC.

(1.2.2.) Datenschutzrechtliche Anforderungen beim Austausch von Asset-Daten

Im Rahmen von Immobilientransaktionen (insbesondere bei Gewerbeimmobilien wie Einkaufszentren, Logistikportfolios oder Bürogebäuden) umfasst die Due Diligence regelmäßig den Austausch personenbezogener Daten. Hierzu gehören vor allem detaillierte Mieterlisten, Arbeitsverträge des Facility-Management-Personals oder Gehaltsdaten. Dieser Informationsaustausch unterliegt den strengen Vorgaben der europäischen Datenschutz-Grundverordnung («DSGVO», spanisch: Reglamento General de Protección de Datos – «RGPD») in Verbindung mit dem spanischen Datenschutzgesetz (Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales – «LOPDGDD»).

Der Datenaustausch im Rahmen einer anstehenden Transaktion muss stets auf einer legitimen Rechtsgrundlage beruhen (regelmäßig das berechtigte Interesse des Verkäufers zur Durchführung der Transaktion gemäß Art. 6 Abs. (1) lit. f DSGVO).

Auch ein spanisches NDA sollte daher datenschutzrechtliche Klauseln enthalten, die eine strikte Zweckbindung (finalidad contractual) der Daten vorschreiben. Gemäß Art. 21.2 LOPDGDD sind die übermittelten Daten bei Nichtzustandekommen der Transaktion unverzüglich zu löschen, wobei die im spanischen Datenschutzrecht ansonsten zwingende Pflicht zur Datensperrung (bloqueo de datos nach Art. 32 LOPDGDD) ausdrücklich keine Anwendung findet.

Kriterium Gesetzlicher Geheimnisschutz(LSE, LSC, LOPDGDD) Vertragliche Absicherung / Optimierungvia NDA
Definition geschützter Daten Nur Informationen, die die strengen Kriterien des secreto empresarial (LSE) erfüllen. Erweiterung auf sämtliche überlassenen Dokumente, Datenräume (VDR) und mündliche Auskünfte; flankiert LSE-Tatbestand.
Beweislast im Schadensfall Geschädigter muss die genaue Schadenshöhe und Kausalität nachweisen (in der Praxis schwierig). Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe (cláusula penal) gemäß Art. 1152 CC möglich.
Verschwiegenheit der Organe Gesetzliche Verschwiegenheitspflicht (Art. 228.b LSC); Organhaftung verjährt nach vier (4) Jahren ab dem Zeitpunkt, an dem die Klage hätte erhoben werden können (Art. 241bis LSC). Vertragliche Ausdehnung der Pflicht auf alle externen Berater, Finanzierungspartner und Angestellte.
Datenlöschung Unverzügliche Löschungspflicht nach Art. 21.2 LOPDGDD (supresión de los datos) bei Nichtzustandekommen der Transaktion (ohne Sperrpflicht / bloqueo). Präzise Dokumentations- und Nachweispflichten bezüglich der physischen und digitalen Datenvernichtung.

(1.2.3.) Vertragliche Best Practices und Escrow-Mechanismen im frühen Stadium

Um die effektive Durchsetzbarkeit eines NDA im spanischen Rechtsraum sicherzustellen, sollten folgende vertragliche Kernpunkte ergänzend zur reinen Vertraulichkeitsabrede geregelt werden:

  • Vertragsstrafe (cláusula penal) nach Art. 1152 ff. CC: Da der konkrete wirtschaftliche Schaden einer Verletzung des NDA in einem Gerichtsverfahren regelmäßig nur sehr schwierig exakt beziffert und nachgewiesen werden kann, wird vielfach eine pauschalierte Vertragsstrafe nach Art. 1152 ff. CC verlangt. Um zu verhindern, dass spanische Gerichte die vereinbarte Strafe im Streitfall nach eigenem Ermessen reduzieren, muss die Vertragsstrafenklausel so formuliert werden, dass sie dem richterlichen Mäßigungsrecht (moderación judicial) gemäß Art. 1154 CC ausdrücklich entzogen ist. Das Risiko einer richterlichen Absenkung der Vertragsstrafe minimiert man in der Praxis dadurch, dass jeder auch noch so geringfügige oder teilweise Verstoß klar als vollständig vertragsverletzendes Ereignis definiert wird. Wird die Vertragsstrafe ferner als «Mindestschaden» definiert, kann die geschädigte Partei einen darüber hinausgehenden Schaden (daño emergente) geltend machen, sofern eine entsprechende Beweisführung gelingt.

  • Keine Beweislastumkehr im spanischen NDA, aber ähnliche Instrumente im spanischen Zivilrecht: Eine vertragliche Beweislastumkehr (inversión de la carga de la prueba) ist im spanischen Recht selbst bei Individualabreden im kaufmännischen B2B-Verkehr wegen des zwingenden Charakters der zivilprozessualen Beweisvorschriften (orden público) unzulässig und nichtig; um das erhebliche Risiko unbefugter Informationsabflüsse dennoch effektiv abzusichern, weichen erfahrene M&A-Praktiker auf die bereits im vorangehenden Punkt erwähnte verschuldensunabhängige Vertragsstrafe (cláusula penal gemäß Art. 1152 CC) zur Befreiung vom Schadensnachweis aus oder vereinbaren eine abstrakte Garantie auf erstes Anfordern (garantía a primer requerimiento), die nach dem Prinzip «erst zahlen, dann streiten» (solve et repete) die prozessuale Initiativ- und Beweislast im Streitfall faktisch komplett auf den Informationsempfänger verlagert.

  • Zustellungswege: Sämtliche Mitteilungen im Zusammenhang mit dem NDA (insbesondere eine Aufforderung zur Datenlöschung oder Rügen von Verstößen) sollten über ein rechtssicheres spanisches Zustellungsverfahren erfolgen. Hierzu hat sich das System des sogenannten Burofax mit Sende- und Inhaltszertifikat (Burofax con certificación de contenido y acuse de recibo) etabliert, da es im spanischen Prozessrecht als vollwertiger Beweis für den exakten Inhalt und den Zugang des Schreibens beim Empfänger anerkannt ist.

Bisweilen wird in frühen Verhandlungsstadien die Implementierung von Treuhand- oder Escrow-Mechanismen (depósito bilateral oder acta de depósito notarial) diskutiert. Aus praktischer und anwaltlicher Sicht ist der Einsatz solcher Mechanismen in Phase 1 (Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung / NDA) jedoch mangels gerechtfertigten Bedürfnisses nach Transaktionssicherheit für die Verkäuferseite in aller Regel verfrüht und prozessual unüblich.

Die Hinterlegung von Geldern oder Dokumenten bei einem Notar oder auf einem separaten Treuhandkonto verursacht erhebliche Kosten und administrativen Aufwand, der in dieser Phase der bloßen Informationsanbahnung normalerweise in keinem gesunden Verhältnis zu einem noch überschaubaren Transaktionsrisiko steht. Escrow-Mechanismen entfalten ihre strategische Wirkung erst in späteren Phasen der Transaktion, namentlich in Phase 3 zur Absicherung von Anzahlungen (arras) beziehungsweise Optionsprämien (prima de opción) (dazu im Detail unten, Abschnitt (3.)) oder im Rahmen des Vollzuges (Closing) zur Absicherung von Gewährleistungsansprüchen (Reps & Warranties, Indemnities) aus dem finalen Kaufvertrag (contrato de compraventa).

«Bei grenzüberschreitenden Immobilientransaktionen in Spanien neigen ausländische Investoren bisweilen dazu, standardisierte NDAs nach deutschem oder englischem Recht zu verwenden und einen ausländischen Gerichtsstand wie London oder München zu fordern. Davon rate ich ab: Wenn im Rahmen des Prozesses sensible Daten betreffend das Asset, die PropCo und/oder die finanzielle Aufstellung der Parteien in Spanien offengelegt werden, sollte das NDA möglichst spanischem Sachrecht unterliegen und als Gerichtsstand den geographischen Belegenheitsort der Immobilie (z.B. Madrid, Barcelona, Málaga, Palma de Mallorca, Santa Cruz de Tenerife) vorsehen. So können Sie im Ernstfall im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (medidas cautelares) nach der spanischen Zivilprozessordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil – «LEC») eine unbefugte Datenweitergabe durch spanische Gerichte blockieren lassen, die direkte örtliche Zuständigkeit (competencia territorial) über den Belegenheitsort des Zielobjekts ausüben. Ein ausländischer Gerichtsstand oder die Anwendbarkeit ausländischen Rechts würde den Erlass und die Durchsetzung solcher zeitkritischen Sperranordnungen im spanischen Inland massiv verzögern.»

(2.) Phase 2: Informationsvermittlung und indikative Angebote

(2.1.) Information Memorandum (cuaderno de venta)

Nach dem erfolgreichen Abschluss der Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) tritt die Transaktion in die Phase der strukturierten Informationsvermittlung ein. Den zentralen Baustein bildet hierbei die Übergabe eines detaillierten Exposés, im spanischen Markt gemeinhin – ähnlich wie in DACH – als Information Memorandum (IM), cuaderno de venta oder infomemo bezeichnet. Dieses Dokument enthält umfassende wirtschaftliche, technische, operative und rechtliche Rahmendaten des Zielobjekts bzw. des Immobilienportfolios, der Eigentümergesellschaft (PropCo) und Betreibergesellschaft (OpCo); darunter insbesondere detaillierte Mieterlisten (Rent Rolls), Flächenaufteilungen, Cashflow-Prognosen sowie Angaben zum baulichen Zustand der Immobilie(n).

(2.1.1.) Haftungsausschlüsse (Disclaimers) und ihre gesetzlichen Grenzen

In der internationalen Real-Estate-M&A-Praxis ist es üblich, dass Verkäufer das Information Memorandum (cuaderno de venta) mit einem weitreichenden Haftungsausschluss beziehungsweise Disclaimer (exclusión de responsabilidad) versehen. Derartige Klauseln sollen sicherstellen, dass die Verkäuferseite in diesem frühen Stadium keinerlei Gewähr für die Richtigkeit, Vollständigkeit oder Aktualität der bereitgestellten Daten übernimmt und das Risiko unentdeckter Mängel möglichst umfassend auf die Käuferseite verlagert wird.

Im spanischen Zivilrecht stößt diese extensive Freizeichnungspraxis jedoch an gesetzliche Grenzen. Vergleichbar dem deutschen § 276 Abs. (3) BGB kann nach Art. 1102 CC die Haftung für vorsätzliches oder arglistiges Verhalten (dolo) niemals vorab ausgeschlossen werden; ein im Voraus erklärter Verzicht auf die Geltendmachung dieser Haftung ist mithin absolut nichtig (nulo de pleno derecho).

Dieses zentrale Rechtsprinzip des spanischen Allgemeinen Schuldrechts wird im kaufrechtlichen Kontext durch Art. 1485.2 CC konkretisiert, wonach ein vereinbarter Ausschluss der Sachmängelhaftung unwirksam ist, wenn dem Verkäufer die verdeckten Mängel der Immobilie bekannt waren und er diese dem Käufer verschwiegen hat.

Eine zentrale Haftungsfalle in der infomemo-Phase liegt folgerichtig in der bewussten Vorspiegelung falscher Tatsachen (aktives Tun) oder dem gezielten Verschweigen wertbildender Faktoren (passives Unterlassen). Das spanische Zivilrecht des Código Civil unterscheidet beim Tatbestand des Vorsatzes (dolo) im Rahmen der Vertragsanbahnung (dolo precontractual oder dolo in contrahendo) zwischen aktivem Handeln und dem Verschweigen wesentlicher Umstände.

Wenn die Verkäuferseite existentielle Mängel oder wertbildende Faktoren – wie beispielsweise statische Instabilitäten, unheilbare Verstöße gegen die städtebauliche Ordnung (disciplina urbanística) oder das bevorstehende Ausscheiden eines Ankermieters – bewusst verschweigt, qualifiziert die spanische Rechtsprechung dies als arglistige Täuschung durch Unterlassen (reticencia dolosa beziehungsweise dolo omisivo oder dolo negativo).

(2.1.2.) Die Rechtsprechung des Tribunal Supremo zum arglistigen Verschweigen (dolo omisivo)

Der spanische Oberste Gerichtshof (Tribunal Supremo) hat diese vorvertraglichen Aufklärungspflichten über Jahrzehnte anhand praktischer Fälle ausgeformt. Eine entsprechende Pflichtverletzung liegt grob gesagt immer dann vor, wenn eine Partei gezielt Informationen zurückhält, die für die Willensbildung der anderen Partei von entscheidender Bedeutung sind und deren Offenlegung nach dem allgegenwärtigen Gebot von Treu und Glauben (buena fe) sowie den Usancen des Geschäftsverkehrs erwartet werden durfte. Tatsächlich erinnert die spanische Rechtsprechung auch an dieser Stelle stark an die Argumentationslogik des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH), der häufig § 242 BGB («Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte») als Maßstab zur Ausfüllung stark wertungsgetriebener Rechtsfiguren heranzieht.

Lehrreich in diesem Zusammenhang sind die folgenden Entscheidungen des Tribunal Supremo, die die spanische Rechtsprechungslinie geprägt haben und den Tatbestand der Arglist (dolo) durch Verschweigen (omisión) konkretisieren:

  • TS vom 11.12.2006, Az. REC 239/2000 (ECLI:ES:TS:2006:7809): Bestätigt grundlegend, dass das Verschweigen von wertbildenden Faktoren oder Risiken des Assets, bei denen nach der Verkehrsauffassung eine Aufklärungspflicht besteht, der aktiven Täuschung gleichzustellen ist.

  • TS vom 26.03.2009, Az. REC 223/2005 (ECLI:ES:TS:2009:1548): Präzisiert die Anforderungen an den dolo por omisión. Eine Haftung wegen arglistiger Täuschung greift hiernach immer dann, wenn Daten verschwiegen werden, die eine Partei nach den Grundsätzen des lauteren Geschäftsverkehrs hätte mitteilen müssen.

  • TS vom 05.05.2009, Az. REC 786/2004 (ECLI:ES:TS:2009:2386): Untermauert, dass die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten die Willenserklärung der Gegenseite unzulässig beeinflusst und somit einen unheilbaren Mangel bei der Vertragsanbahnung darstellt.

  • TS vom 16.02.2010, Az. REC 2400/2005 (ECLI:ES:TS:2010:554): Definiert den vorvertraglichen dolosehr weit als jeglichen Gebrauch unlauterer Mittel (malas artes), der gegen die Redlichkeit verstößt (contrario a las leyes de la honestidad) und darauf abzielt, den guten Glauben des anderen Vertragspartners auszunutzen (idóneo para sorprender la buena fe ajena).

  • TS vom 12.11.2014, Az. REC 2979/2012 (ECLI:ES:TS:2014:4440): Vertieft die Dogmatik zum dolodurch Unterlassen im Immobilienverkehr und stellt klar, dass wesentliche physische oder rechtliche Einschränkungen dem Käufer aktiv offengelegt werden müssen.

Weist die Käuferseite nach, dass sie bei Kenntnis der verschwiegenen Umstände den Kaufvertrag nicht oder nur zu wesentlich vorteilhafteren (für den Verkäufer schlechteren) Konditionen geschlossen hätte, entfalten sämtliche Haftungsausschlüsse des Information Memorandums (cuaderno de venta) nach spanischem Zivilrecht keinerlei Schutzwirkung für den nachweisbar arglistig handelnden Verkäufer. Die Verkäuferseite haftet in diesem Fall unbeschränkt für den entstandenen Vertrauensschaden (responsabilidad integral) des Käufers.

Kriterium Fahrlässigkeit des Verkäufers(culpa) Vorsatz oder Arglist des Verkäufers(dolo)
Zivilrechtliche Einordnung Mangelnde Sorgfalt ohne Schädigungsabsicht (Art. 1103 CC). Bewusstes Verschweigen oder Fälschen von Daten (Art. 1102 CC).
Wirksamkeit von Disclaimern Grundsätzlich wirksam vereinbar, da Haftung für Fahrlässigkeit im Rahmen der Parteiautonomie (Art. 1255 CC) ausgeschlossen werden kann. Absolut unwirksam und nichtig; ein Ausschluss der Arglist- bzw. Vorsatzhaftung ist gesetzlich ausgeschlossen (nulo de pleno derecho).
Beweislast Käuferseite muss das Vorliegen eines Mangels und die Abweichung vom Soll-Zustand nachweisen. Wurde ein Disclaimer für Fahrlässigkeit vereinbart, muss darüber hinaus ein höherer Verschuldensgrad der Verkäuferseite nachgewiesen werden. Käuferseite muss zusätzlich nachweisen, dass die Verkäuferseite positive Kenntnis des Mangels hatte und diesen bewusst verschwiegen hat (reticencia dolosa).
Rechtsfolge Sofern später keine Garantien vereinbart wurden und der Nachweis des erforderlichen Verschuldensgrades nicht gelingt, greift Haftungsausschluss. Unbeschränkte Haftung des Verkäufers auf Schadensersatz (Art. 1101, 1107.2 CC); etwaige Disclaimer sind unbeachtlich.

«In der Praxis versuchen Verkäufer häufiger, sich hinter der Formulierung, alle Daten im Infomemo seien 'lediglich unverbindliche Schätzungen', zu verschanzen. Als Transaktionsanwalt rate ich Käufern dazu, bereits bei der ersten Durchsicht des Information Memorandums bzw. cuaderno de venta eine detaillierte Liste derjenigen Annahmen zu erstellen, die für die Kaufpreisberechnung fundamental sind, der Verkäuferseite dies offenzulegen bzw. Gelegenheit zur Kommentierung zu geben und diese Liste so zum Gegenstand des Kaufvertrages zu machen. Sobald konkrete Zahlen – etwa historische Betriebskosten oder Sanierungsaufwendungen – genannt werden, sollten diese so im späteren Kaufvertrag (contrato de compraventa) als ausdrücklich garantierte Eigenschaften verankert werden, beispielsweise über eine Anlage zum SPA/APA. Vertrauen Sie nicht blindlings darauf, dass die bloße Übergabe eines fehlerhaften infomemo im Streitfall leicht als dolo bewiesen werden kann; die prozessuale Hürde für den Nachweis der notwendigen positiven Kenntnis der Verkäuferseite ist vor spanischen Gerichten vergleichsweise hoch und schwerfällige Beweisaufnahmen praktisch vorprogrammiert.»

(2.2.) Der Prozessbrief (carta de proceso)

Nach Teaser, NDA und Information Memorandum ist im Rahmen von strukturierten Bieterverfahren (proceso de licitación oder proceso competitivo) im spanischen Real Estate M&A-Sektor der sogenannte Prozessbrief (carta de proceso) das zentrale Instrument zur Steuerung des gesamten weiteren Transaktionsablaufs. Dieses Dokument wird vom Verkäufer beziehungsweise dessen M&A-Berater an die in die engere Auswahl genommenen Bieter versandt. Die carta de proceso legt letztendlich die «Spielregeln» fest, nach denen die Einreichung von Angeboten und die Verhandlungsführung im Rahmen des anstehenden Bieterverfahrens zu erfolgen haben.

(2.2.1.) Funktion des spanischen M&A Process Letter im Lichte der Parteiautonomie des Código Civil

Zivilrechtlich ist der Process Letter (carta de proceso) im spanischen M&A-Geschäft als ein rein prozedurales Regelwerk zu qualifizieren. Er stellt – ähnlich wie der Teaser und das Information Memorandum – noch kein verbindliches Verkaufsangebot dar, sondern dient der Organisation der vorvertraglichen (Gebots-) Phase.

Rechtswirksamkeit und Gestaltungsmacht des Process Letter stützen sich direkt auf den im spanischen Zivilrecht geltenden Grundsatz der Parteiautonomie (autonomía de la voluntad) gemäß Art. 1255 CC. Da im spanischen Recht Verträge grundsätzlich durch die bloße Willenseinigung zustande kommen, ermöglicht es Art. 1255 CC den Parteien, den Weg bis zu dieser Willenseinigung vertraglich detailliert zu strukturieren. Der Verkäufer ist somit im Rahmen der Vertragsfreiheit und Privatautonomie berechtigt, die Bedingungen für die Teilnahme an einem M&A-Bieterverfahren einseitig festzulegen. Dies beinhaltet auch das Recht des Verkäufers, das Verfahren jederzeit abzuändern, zu unterbrechen oder ganz abzubrechen – und zwar grundsätzlich ohne dass den Kaufinteressenten bzw. Bietern daraus ein Anspruch auf Abschluss eines (Haupt-) Vertrages erwachsen würde (zur Ausnahme der culpa-in-contrahendo-Haftung siehe unter Abschnitt (6.1.)).

(2.2.2.) Ausschlussfristen (plazos preclusivos) und Formvorgaben im spanischen Process Letter

Ein wesentliches Element des Prozessbriefs (carta de proceso) im spanischen Markt ist die Festlegung von Fristen für die Einreichung von indikativen und verbindlichen Angeboten. Diese Fristen haben im spanischen Transaktionsrecht den Charakter von sogenannten echten Ausschlussfristen (plazos preclusivos).

Wer die im Process Letter gesetzten Fristen oder die darin definierten Formvorgaben verletzt, wird automatisch vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss vom Verfahren (exclusión del proceso) begründet für den betroffenen Bieter – bei einem anwaltlich korrekt begleiteten Vorgehen – keinerlei Schadensersatzanspruch (derecho a indemnización) oder Aufwendungsersatzanspruch (derecho al reembolso de gastos): Da der Bieter sich mit der Einreichung seines Angebots den im Prozessbrief definierten Bedingungen freiwillig unterworfen hat (Art. 1255 CC), kann der Ausschluss bei Fristüberschreitung auch nicht als treuwidriger Verhandlungsabbruch im Sinne der culpa in contrahendo (Art. 1902 CC) gerügt werden.

Besonders strenge Maßstäbe gelten in der Regel für die Erbringung von formellen Nachweisen, die im Process Letter von der Verkäuferseite gefordert werden. Hierzu gehört insbesondere der Finanzierungsnachweis (prueba de fondos oder certeza de fondos), im internationalen M&A-Geschäft auch als Certainty of Funds bezeichnet. Der Prozessbrief gibt meist präzise vor, in welcher Form dieser Nachweis zu erbringen ist, beispielsweise durch ein unwiderrufliches Bestätigungsschreiben einer spanischen oder internationalen Bank (carta de compromiso de financiación / carta de confort), durch den Nachweis von Eigenmitteln auf einem Treuhandkonto oder den Nachweis einer zahlungskräftigen Eigentümerstruktur. Wird dieser Nachweis nicht form- oder fristgerecht vorgelegt, ist der Verkäufer üblicherweise berechtigt, das Angebot unberücksichtigt zu lassen und die Verhandlungen mit dem säumigen Interessenten abzubrechen.

Kriterium Ausgestaltung im Prozessbrief Rechtliche Grundlage & Wirkung
Rechtsnatur des Dokuments Rein prozedurales Regelwerk; kein Anspruch auf weitere Verhandlungen oder Abschluss eines Hauptvertrages (bei korrekter Formulierung). Parteiautonomie gemäß Art. 1255 CC; vorvertraglicher Bereich.
Fristenregime Harte Fristen für Einreichung von Non-Binding Offer (NBO) und Binding Offer (BO). Juristisch korrekterweise als Ausschlussfristen (plazos preclusivos) auszugestalten; verspätete Angebote verfallen dann wirkungslos; Verhandlungsabbruch ohne Haftungsrisiko i.d.R. möglich.
Finanzierungsnachweis Genaue Vorgabe zum Nachweis der Certainty of Funds (prueba de fondos) / Certain-Funds-Logik. Solvenznachweis; i.d.R. formelle Voraussetzung für die Zulassung zur Due Diligence / Extended VDR Access.
Rechte des Verkäufers Grds. freies Recht zum Abbruch oder zur Änderung des Verfahrens. Ausschluss der Haftung für vorvertragliche Kosten, sofern kein Verstoß gegen Treu und Glauben / Rechtsmissbrauch vorliegt.
Haftung bei Ausschluss aus dem weiteren M&A-Prozess Bieter (Kaufinteressent) trägt seine Transaktionskosten selbst, sofern Process Letter korrekt ausgestaltet wurde. Kein Schadensersatzanspruch (derecho a indemnización) oder Aufwendungsersatzanspruch (derecho al reembolso de gastos) bei gesetzeskonformem Ausschluss im Process Letter.

«In spanischen Bieterverfahren wird die Härte von Ausschlussfristen (plazos preclusivos) von ausländischen Akteuren oft unterschätzt: Während im deutschsprachigen Raum bei Verzögerungen des Finanzierungspartners bisweilen noch 'ein Auge zugedrückt' wird, nutzen spanische M&A-Berater Fristversäumnisse im kompetitiven Markt um Prime Assets rigoros aus, um das Bieterfeld zu bereinigen. Ich empfehle meinen Mandanten daher dringend, den Finanzierungsnachweis (prueba de fondos) frühzeitig auf- und vorzubereiten. Spanische Banken benötigen beispielsweise für die Ausstellung von bankbestätigten Finanzierungszusagen aufgrund hoher KYC-Sensibilität oft längere Vorlaufzeiten als Heiminstitute aus dem DACH-Raum. Stellen Sie sicher, dass die Formulierung des Nachweises exakt den Anforderungen des Process Letter entspricht, um eine formelle Disqualifikation zu vermeiden.»

(2.3.) Das unverbindliche Angebot (oferta no vinculante)

Nach der ersten Sondierung und Auswertung des Information Memorandums übermittelt der kaufinteressierte Investor dem Verkäufer anschließend üblicherweise ein erstes, unverbindliches Angebot (oferta no vinculanteoder oferta indicativa), im M&A-Geschäft gemeinhin als Non-Binding Offer («NBO») bezeichnet.

Das NBO-Dokument dient dazu, ein indikatives Preisspektrum sowie die angedachte Transaktionsstruktur – etwa die Ausgestaltung als Asset Deal (transmisión de activos) oder als Share Deal (compraventa de acciones / participaciones sociales) – festzulegen, um sich für die engere Bieterauswahl zu qualifizieren.

(2.3.1.) Die Requalifizierungsgefahr zum Vorvertrag nach Art. 1451 CC

Aus Interessentensicht liegt die größte zivilrechtliche Gefahr bei der Formulierung eines NBO darin, dass das Dokument von spanischen Gerichten ungewollt als rechtsverbindlicher Vorvertrag (precontrato oder promesa de venta) ausgelegt wird. Nach Art. 1451 CC gewährt nämlich das Versprechen, zu verkaufen oder zu kaufen, den Parteien das Recht, gegenseitig die Erfüllung des Vertrages einzufordern, sobald Einigung über den Kaufgegenstand (cosa) und den Kaufpreis (precio) besteht.

Enthält ein unverbindliches Angebot bzw. NBO (oferta no vinculante) bei einem Asset Deal bereits eine hinreichend konkrete Beschreibung der Immobilie (bzw. der Anteile an der Zielgesellschaft bei einem Share Deal) und einen bezifferbaren Kaufpreis, ist nicht auszuschließen, dass ein spanisches Gericht bei einem Verhandlungsabbruch durch die Käuferseite auf das Vorliegen eines bindenden Vorvertrags erkennt. Maßgeblich für die richterliche Beurteilung ist hierbei stets das Vorliegen eines echten Rechtsbindungswillens (animus obligandi). Fehlen klare vertragliche Vorbehalte, besteht das hohe Risiko der richterlichen Vermutung, dass die Parteien sich bereits endgültig binden wollten – wodurch die Käuferseite zur Abnahme des Kaufgegenstandes und zur Kaufpreiszahlung gezwungen werden kann.

(2.3.2.) Die «triple reserva» als zivilrechtlicher Schutzmechanismus

Um diese Requalifizierungsgefahr im spanischen Recht rechtssicher auszuschließen, hat sich in der anwaltlichen M&A-Praxis die Integration einer dreifachen Absicherung, der sogenannten «triple reserva», etabliert. Ein «triple reserva»-Mechanismus verhindert das Entstehen eines Rechtsbindungswillens auf Tatbestandsebene des Art. 1262 CC (Zustandekommen des Vertrages durch Angebot und Annahme):

  • Gremienvorbehalt (reserva de aprobación del comité de inversiones): Die Wirksamkeit des Angebots und der gesamte weitere Transaktionsfortschritt werden erstens unter den ausdrücklichen Vorbehalt gestellt, dass das zuständige Investment-Komitee des Käufers der Transaktion noch formell zustimmen muss. Da diese Zustimmung durch Dritte rechtlich nicht als im freien Ermessen der Verhandlungsführer liegend qualifiziert, handelt es sich um eine zulässige Bedingung im Sinne von Art. 1115 CC (condición casual oder condición mixta), die den erforderlichen Rechtsbindungswillen entfallen lässt.

  • Due-Diligence-Vorbehalt (reserva de auditoría oder reserva de due diligence): Das Angebot steht zweitens unter dem expliziten Vorbehalt einer für die Käuferseite in jeder Hinsicht unter Beachtung von Treu und Glauben zufriedenstellenden rechtlichen, steuerlichen, technischen und umweltbezogenen Due-Diligence-Prüfung.

  • Schriftform- und Notarvorbehalt (reserva de otorgamiento de escritura pública): Es wird drittens vereinbart, dass eine Rechtsbindung erst mit der formellen Unterzeichnung des finalen, umfassenden Kaufvertrags (Signing) eintreten soll – im Idealfall unmittelbar in Form der notariellen Beurkundung (escritura pública). Das spanische Recht kennt keinen Beurkundungszwang für die bloße Wirksamkeit von Immobilienkaufverträgen (Art. 1278 CC); ein privatschriftlicher Vertrag bindet die Parteien bereits vollumfänglich. Um jegliche Vorbindung (precontrato) auf NBO-Ebene abzuwehren, muss der Vorbehalt daher klarstellen, dass erst das finale Transaktionsdokument (SPA/APA) rechtliche Wirkung entfalten soll. Dieser formbezogene Vorbehalt schließt grundsätzlich die Entstehung von Bindungswirkungen durch rein private Schriftstücke oder E-Mail-Korrespondenzen aus. Wichtiger Nebeneffekt: Nach spanischem Registerrecht können im Falle eines Asset Deals nur öffentliche Urkunden als Nachweis des Eigentumserwerbs gegenüber dem spanischen Grundbuchamt (Registro de la Propiedad) verwendet werden (obgleich ein privatschriftlicher Vertrag nach spanischem Immobilienrecht – im Gegensatz zur Rechtslage in Deutschland – bereits bindend ist). In Spanien ist es daher durchaus üblich, zuerst einen privatschriftlichen Kaufvertrag zu zeichnen (bereits bindend) und diesen anschließend formal vor einem spanischen Notar in den öffentlichen Stand zu erheben (elevación a escritura pública de documento privado) und anschließend sofort die Umschreibung des Eigentümers im Grundbuch zu beantragen.

Vertiefende Lektüre: Wenn Sie mehr über die Funktionsweise und Mechanismen des spanischen Grundbuchs und das System der Grundbuchführer (Registradores) erfahren möchten, empfehle ich mein Executive Briefings zum Thema «Due Diligence von Grundbuch (Registro de la Propiedad) und Kataster (Catastro) bei Real Estate M&A Deals in Spanien».

Vorbehaltstyp Inhaltliche Ausgestaltungim Non-Binding Offer (NBO) Zivilrechtliche Wirkungen(Ziel: Abwehr von Art. 1451 CC)
Gremienvorbehalt
(reserva de aprobación)		 Ausdrückliche Erklärung, dass die Transaktion der finalen, schriftlichen Genehmigung z.B. des Investment-Komitees der Käuferseite bedarf. Verhindert den Rechtsbindungswillen (animus obligandi). Das Fehlen der Freigabe durch ein Corporate-Gremium schließt das Vorliegen einer finalen Willenserklärung (Art. 1262 CC) aus; es handelt sich nicht um eine nach spanischem Zivilrecht unzulässige Wollensbedingung.
Due-Diligence-Vorbehalt
(reserva de due diligence)		 Abhängigkeit des Erwerbs vom zufriedenstellenden Ergebnis der detaillierten Due-Diligence-Prüfung durch das Inhouse-Deal-Team und externe Berater. Qualifiziert das Angebot als bedingt. Der Verkäufer kann nicht auf Erfüllung klagen, solange die Prüfung der Risiken nicht erfolgreich abgeschlossen ist. Wichtig: Schutz gilt nur, wenn für einen auf DD gestützten Verhandlungsabbruch objektiv nachvollziehbare Gründe vorliegen (und die DD nicht einfach nur «vorgeschoben» wird).
Schriftform- und Notarvorbehalt
(reserva de contrato privado y/o escritura pública)		 Vereinbarung, dass vor Unterzeichnung eines privaten Hauptvertrages und/oder notarieller Beurkundung (otorgamiento de escritura pública) keine kaufvertraglichen Bindungen entstehen. Neutralisiert die Rechtsfolgen des Art. 1451 CC. Die schriftliche und/oder notarielle Urkunde wird als Gültigkeitserfordernis (ad solemnitatem) für das Zustandekommen eines rechtlich bindenden Deals definiert.

«Bei der Formulierung des Due-Diligence-Vorbehalts im NBO lauert ein tückischer Fallstrick im Lichte der aktuellen spanischen Rechtsprechung: Wenn Sie lediglich schreiben, die Transaktion stehe unter dem Vorbehalt einer 'zufriedenstellenden Due Diligence', tendieren spanische Gerichte im Streitfall dazu, diesen Maßstab objektiv auszulegen. Das Gericht prüft dann, ob die im Datenraum gefundenen Risiken einen verständigen Käufer tatsächlich zum Abstandnehmen berechtigt hätten. Um diesem richterlichen Übereifer vorzubeugen, sollten Sie den Vorbehalt als subjektives Recht der Käuferseite mit Gutglaubenskomponente ausgestalten. Dies ist auch dogmatisch erforderlich, da eine rein willkürliche Bedingung gegen das Verbot des einseitigen Gestaltungsermessens aus Art. 1256 CC verstoßen würde. Verwenden Sie spitze Formulierungen dahingehend, dass das Ergebnis der Due Diligence 'im alleinigen und freien Ermessen des gutgläubig-verständig handelnden Käufers zufriedenstellend' sein muss (‘con un resultado satisfactorio para el comprador, actuando de buena fe y de forma razonable'). Spiegelbildlich dazu sollten Sie bei einem Verhandlungsabbruch infolge von während der Due Diligence aufgedeckten Risiken klar die Gründe für den Verhandlungsabbruch benennen, um der Verkäuferseite jegliche Argumentation einer vermeintlichen Treuwidrigkeit des Abbruchs zu verbauen.»

(3.) Phase 3: Verhandlungsexklusivität und Vorverträge

(3.1.) Letter of Intent (LOI) und die Abgrenzung zum Vorvertrag

Nach Abschluss der ersten indikativen Phase und der Selektion eines Bieters für die Shortlist wird die weitere Strukturierung der Transaktion regelmäßig in einer Absichtserklärung bzw. Letter of Intent / LOI (carta de intenciones) oder einem Term Sheet fixiert und vereinbart. Während der Letter of Intent im angloamerikanischen und deutschsprachigen Rechtskreis vor allem als prozeduraler Fahrplan dient, birgt seine dogmatische Auslegung im spanischen Zivilrecht erhebliche Risiken. Ohne präzise anwaltliche Formulierung droht eine unabsichtliche und erstaunlich weitreichende rechtliche Bindung.

(3.1.1.) Zivilrechtliche Einordnung eines Vorvertrages (precontrato) nach Art. 1451 CC

Das spanische Zivilrecht ist durch eine pragmatische, aber für ausländische Investoren risikoreiche Vertragsabschlussdogmatik geprägt.

Ein Vertrag kommt nach spanischem Schuldrecht (Art. 1261 CC) zustande, sobald drei kumulative Wirksamkeitserfordernisse vorliegen:

  • die Einwilligung der Vertragsparteien (consentimiento);

  • ein bestimmter Gegenstand (objeto); und

  • der Rechtsgrund (causa).

Im Falle eines Immobilienkaufvertrags (contrato de compraventa de bien inmueble) konkretisiert der zentrale Art. 1451 CC diese Systematik im Rahmen des sogenannten Kaufversprechens (promesa de vender o comprar). Hiernach gibt das Versprechen, eine Sache zu verkaufen oder zu kaufen, den Parteien das Recht, gegenseitig die Erfüllung des Vertrages einzufordern, sobald Einigung über den Kaufgegenstand (cosa) und den Kaufpreis (precio) besteht.

In der spanischen Rechtsprechung wird der Vorvertrag (precontrato) als eine eigenständige Rechtsfigur qualifiziert. Das Tribunal Supremo unterscheidet zwei dogmatische Stufen im Rahmen der Vertragsanbahnung und des Vertragsschlusses:

  • Die bloße Verhandlungsphase (tratos preliminares): Hierzu gehört die klassische, rechtlich unverbindliche Absichtserklärung, die lediglich den Willen zur Verhandlung dokumentiert. Ein Abbruch ist grundsätzlich sanktionslos möglich, sofern er nicht treuwidrig erfolgt.

  • Der vollendete Vorvertrag (precontrato oder promesa de venta): Sobald die Parteien im Letter of Intent die essenziellen Mindestbestandteile des künftigen Hauptvertrags – namentlich den Kaufgegenstand und den Kaufpreis – abschließend bestimmt haben und ein Rechtsbindungswille erkennbar ist, liegt rechtlich bereits ein Vorvertrag vor. In dieser Phase ist der künftige Hauptvertrag bereits so weit determiniert, dass sein Zustandekommen nur noch von der einseitigen Willenserklärung einer der Parteien abhängt.

Lehrreich ist an dieser Stelle beispielsweise die Leitentscheidung des TS vom 03.06.1998, Az. REC 881/1994, ECLI:ES:TS:1998:3626.

Liegt ein solcher bindender Vorvertrag vor, ist die Verhandlungsfreiheit ausgehebelt; die Parteien können sich nicht mehr einseitig gegen den Abschluss des endgültigen Kaufvertrages entscheiden bzw. (anders formuliert) ohne Haftung den Deal abbrechen.

(3.1.2.) Falle der prozessualen Ersetzung (Art. 708 LEC)

Die drakonische Konsequenz der Requalifizierung eines Letter of Intent in einen Vorvertrag offenbart sich im spanischen Vollstreckungsrecht: Bricht eine Vertragspartei einen solchen Vorvertrag vertragswidrig ab, indem sie sich beispielsweise weigert, den finalen Notartermin zur Unterzeichnung der Kaufurkunde (elevación aescritura pública) wahrzunehmen, ist die geschädigte Partei nicht auf bloße Schadensersatzansprüche beschränkt.

Gemäß Art. 708 der spanischen Zivilprozessordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil – «LEC») kann die vertragstreue Partei auf die gerichtliche Ersetzung der Willenserklärung (condena a emitir una declaración de voluntad) klagen.

Die Funktionsweise dieses prozessualen Mechanismus ist in der Praxis hochgradig effektiv (condena a emitir una declaración de voluntad):

  • Substitutionswirkung durch das Gericht: Wenn der verurteilte Vertragspartner seiner Pflicht zur Abgabe der Willenserklärung (d.h. der Unterschrift unter den Hauptvertrag) nicht innerhalb der vom spanischen Zivilgericht gesetzten Frist nachkommt, kann das Gericht dessen Willenserklärung durch richterlichen Beschluss (auto de sustitución) ersetzen, sofern die wesentlichen Elemente des Geschäfts (essentialia negotii) im Vorvertrag bereits bestimmt waren (Art. 708.1 LEC).

  • Ergänzung nicht wesentlicher Elemente: Selbst wenn einzelne, nicht wesentliche vertragliche Nebenbestimmungen im als bindend erkannten Letter of Intent noch nicht abschließend geregelt waren, kann eine gerichtliche Ersetzung erfolgen. Gemäß Art. 708.2 LEC ist das zuständige Gericht in diesem Falle befugt, vertragliche Lücken im Wege der gerichtlichen Auslegung unter Berücksichtigung der Branchenübung sowie des hypothetischen Parteiwillens selbst auszufüllen und die Vollziehung des Hauptvertrages anzuordnen.

Für einen deutschsprachigen Private-Equity-Sponsor, ein DACH Family Office oder einen ausländischen Asset Manager bedeutet dies: Wenn ein spanischem Recht unterliegender Letter of Intent unvorsichtig formuliert wurde, kann der Verkäufer den Käufer in Spanien gerichtlich dazu zwingen, das Objekt abzunehmen und den vollen Kaufpreis zu entrichten. Die gerichtliche Entscheidung ersetzt dabei die Unterschrift des Käufers unter dem Kaufvertrag.

Transaktionsphase Dokument / Rechtsinstitut Bindungswirkung Rechtsfolgen bei Abbruch / Breach Primäre Rechtsquelle
Vorverhandlungen Anonymer Teaser (perfil ciego) / Unverbindliches Angebot (oferta no vinculante) Keine Abschlussbindung. Grundsätzlich sanktionslos; bei Treuwidrigkeit Haftung für Due-Diligence-Kosten. Art. 7.1, 1258 und 1902 CC (culpa in contrahendo)
Absichtserklärung Letter of Intent / LOI (carta de intenciones) ohne nach spanischem Zivilrecht wirksame Vorbehalte Gefahr der gerichtlichen Requalifizierung zu einem Vorvertrag (precontrato), wenn Gegenstand und Preis bestimmt sind. Gefahr der gerichtlichen Durchsetzung des Hauptvertrages. Art. 1451 CC, Art. 708 LEC
Vorvertrag Kaufversprechen (promesa de venta) / Option (opción de compra) Vollständige Abschlussbindung der Verkäuferseite (promesa de venta), der Käuferseite (promesa de compra) oder beider Parteien (promesa bilateral), beziehungsweise des Optionsgebers (opción de compra); Hauptvertrag ist in wesentlichen Teilen inhaltlich final determiniert. Gerichtliche Ersetzung der Willenserklärung (Unterschrift) bei vertragswidriger Weigerung der gebundenen Partei. Art. 1451 CC, Art. 708 LEC
Hauptvertrag Notarielle Kaufurkunde (escritura pública de compraventa) Vollständige Pflicht zu Erfüllung bzw. Vollzug (Kaufpreiszahlung und Eigentumsverschaffung). Rückabwicklung (resolución) oder Vertragserfüllung nebst Schadensersatz. Art. 1124, 1445 ff. CC

«Die weit verbreitete Annahme ausländischer Investoren, allein die Verwendung des Begriffs 'Letter of Intent' oder eine pauschale Überschrift wie 'Non-Binding' schütze vor der Bindungswirkung, ist im spanischen Rechtskreis ein großer Irrtum: Spanische Gerichte wenden eine materiell-objektive Auslegungsdogmatik an und lassen sich von der Überschrift eines Dokuments im Zweifel wenig beeindrucken. Stattdessen nehmen sie eine holistische Betrachtung der konkreten Umstände und des Regelungsgehalts des Dokuments vor: Wenn das Asset präzise bezeichnet wurde und in einem fortgeschritteneren Verhandlungsstadium ein fester Kaufpreis oder eine schlüssige Berechnungsformel enthalten ist, besteht ein hohes Risiko, dass die Tatbestandsmerkmale des Art. 1451 CC aus Perspektive eines spanischen Zivilrichters bereits als erfüllt angesehen werden. Um die 'Ersetzungsfalle' des Art. 708 LEC sicher zu umgehen, müssen Sie in Ihrem LOI oder Tem Sheet deshalb ausdrücklich vereinbaren, dass das Dokument unter dem Vorbehalt des Abschlusses eines separaten, finalen Kaufvertrags steht, ein zuständiges internes Gremium (als gesellschaftsrechtlicher Dritter) vorher noch zustimmen muss und den Parteien bis zu diesem Zeitpunkt ein freies, voraussetzungsloses Recht eingeräumt wird, die Verhandlungen ohne Angabe von Gründen unter Beachtung von Treu und Glauben abzubrechen (derecho de desistimiento libre, actuando de buena fe y de forma razonable) (siehe zur Technik der 'triple reserva' bereits oben, Abschnitt (2.3.2.)).»

(3.2.) Exklusivitätsvereinbarungen und Break-up Fees

Im aktuell kompetitiven Marktumfeld in Spanien vereinbaren die Parteien nach erfolgter Selektion eines Bieters im Letter of Intent häufig auf Wunsch des Interessenten eine zeitlich befristete Exklusivität. Eine solche Exklusivitätsklausel dient dazu, den Bieter vor Konkurrenzangeboten während der kostenintensiven Due-Diligence-Phase zu schützen.

Die Absicherung dieser Exklusivität erfolgt im Regelfall über eine finanzielle Kompensation für den Fall des Vertragsbruchs, im internationalen Transaktionsgeschäft auch als Break-up Fee (oder Break Fee) und im spanischen Recht als «Abbruchprämie» (prima de ruptura) bzw. «Abbruchkompensation» (compensación por ruptura) bezeichnet.

(3.2.1.) Rechtliche Einordnung: Die Unterlassungsverpflichtung (obligación de no hacer) aus einer Exklusivitätsabrede

Eine Exklusivitätsvereinbarung (pacto de exclusividad) stellt im spanischen Zivilrecht technisch eine vertraglich vereinbarte Unterlassungsverpflichtung (obligación contractual de no hacer) dar. Die gesetzliche Grundlage hierfür findet sich in Art. 1088 CC, der die Pflichten der Vertragsparteien in Geben (dar), Tun (hacer) oder Unterlassen (no hacer) unterteilt. Unter dem durch die spanische Verfassung (Constitución Española – «CE») geschützten Prinzip der Vertragsfreiheit (Art. 1255 CC; Art. 38 CE, Art. 10.1 CE) sind die Parteien befugt, die genauen Parameter eines solchen Unterlassens (no hacer) frei auszugestalten.

Die Rechtswirkung einer Exklusivitätsvereinbarung verpflichtet in der vorliegenden Konstellation (Real Estate M&A) den Verkäufer dazu, für die vereinbarte Dauer des Exklusivitätszeitraums (periodo de exclusividad) jegliche aktive oder passive Verkaufsaktivität bezüglich der Immobilie bzw. der Anteile an der Eigentümergesellschaft einzustellen. Dies verbietet dem Verkäufer insbesondere im Grundsatz (d.h. ohne explizite vorherige Zustimmung des Exklusivitätsbegünstigten):

  • Die aktive Ansprache dritter Kaufinteressenten, das Schalten von Verkaufsanzeigen und das Versenden von Teasern;

  • die Offenlegung von Unternehmensdaten oder die Gewährung des Zugangs zum virtuellen Datenraum (VDR) für andere Bieter;

  • das Führen von Verhandlungen mit Dritten und das Verleiten Dritter zur Abgabe von indikativen oder verbindlichen Angeboten für das Zielobjekt bzw. die Zielgesellschaft; sowie

  • den Abschluss von weiteren Term Sheets, Absichtserklärungen, Vorverträgen oder Kaufverträgen mit konkurrierenden Bietern.

Ein schuldhafter Verstoß gegen die aus der Exklusivitätsklausel entstehenden Unterlassungs- und Verhaltenspflichten stellt nach spanischem Rechtsverständnis eine Vertragspflichtverletzung dar, die sodann zu einer Schadensersatzpflicht wegen Vertragspflichtverletzung aus Art. 1101 CC führt.

«Artikel 1101 des spanischen Código Civil ist die zivilrechtliche Generalnorm des vertraglichen Schadensersatzrechts und entspricht in seiner Funktion und Rolle dem deutschen § 280 Abs. (1) BGB. Für Investoren aus dem deutschsprachigen Raum bedeutet dies: Das spanische Zivilrecht läuft auch hier – obgleich es einige dogmatische Abweichungen im Detail gibt – vergleichbar dem deutschen BGB-Schuldrecht, was wiederum durch die starken Anleihen beider Rechtsordnungen im römischen Recht bedingt ist.»

(3.2.2.) Die Vertragsstrafe (cláusula penal) gemäß Art. 1152 ff. CC als Fundament von Break-up-Fee-Mechanismen in Exklusivitätsabreden

In der M&A-Praxis erweist sich die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung einer Exklusivitätsvereinbarung vor spanischen Gerichten als äußerst komplex: Der geschädigte Käufer trägt nämlich die volle Beweislast für den entstandenen Schaden, was üblicherweise erheblichen Aufwand und unangenehme Diskussionen über Erforderlichkeit, Angemessenheit und Höhe bestimmter Kosten zur Folge hat.

Während frustrierte Aufwendungen für externe Berater (daño emergente) noch relativ einfach zu beziffern sind (obgleich hier gerne die Angemessenheit in Frage gestellt wird), ist der Nachweis des entgangenen Gewinns (lucro cesante) – also der entgangene wirtschaftliche Vorteil aus dem nicht zustande gekommenen Erwerb des Assets oder der Target-Gesellschaft – prozessual kaum zu führen.

Aus diesem Grund wird sehr häufig eine Break Fee (oder Break-up Fee) vereinbart, die nach spanischem Rechtsverständnis als verschuldensunabhängige Vertragsstrafe (cláusula penal) gemäß Art. 1152 CC qualifiziert wird. Nach den Vorgaben des Código Civil tritt die vereinbarte Vertragsstrafe im Falle der Nichterfüllung an die Stelle des gesetzlichen Schadensersatzes und der Zinszahlung, sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben.

Bei der vertraglichen Ausgestaltung ist zwischen den zwei zivilrechtlichen Ausprägungen der Vertragsstrafe nach Art. 1153 CC zu unterscheiden:

  • Die ersetzende Vertragsstrafe (pena sustitutiva): Dies ist der gesetzliche Regelfall. Der Käufer kann bei einem Verstoß des Verkäufers lediglich die Zahlung der vereinbarten Break-up Fee verlangen. Sein Recht, auf Erfüllung des Exklusivitätsanspruchs oder auf einen darüber hinausgehenden tatsächlichen Schaden zu klagen, erlischt mit der Einforderung der Strafe (Abgeltungswirkung).

  • Die kumulative Vertragsstrafe (pena acumulativa): Diese Variante muss im Vertrag ausdrücklich vereinbart werden. Sie gewährt dem Käufer das Recht, bei einem Verstoß sowohl die Zahlung der Break-up-Fee einzufordern als auch kumulativ die Vertragserfüllung (Unterlassung der Verhandlungen mit Dritten) zu verlangen. Soll die Break-up-Fee zudem nicht als abschließende Pauschalierung des Schadens dienen, müssen die Parteien eine Strafbarkeit mit Sanktionscharakter (pena punitiva) vereinbaren. Nur dann ist der Käufer berechtigt, neben der Vertragsstrafe auch den Ersatz des real nachweisbaren, über die Strafe hinausgehenden Schadens einzufordern (womit die Abgeltungswirkung des Art. 1152.1 CC vertraglich abbedungen wird).

Kriterium Ersetzende Vertragsstrafe(pena sustitutiva) Kumulative Vertragsstrafe(pena acumulativa)
Gesetzlicher Standard Gilt im Zweifel als vereinbart (Auslegungsvermutung gemäß Art. 1152 CC). Muss vertraglich ausdrücklich und unmissverständlich vereinbart werden (Art. 1153 CC).
Rechtsfolge bei Verstoß Break Fee tritt an die Stelle des Schadensersatzes und deckelt das Haftungsrisiko der Verkäuferseite auf die vereinbarte Strafsumme. Käuferseite kann die Break-up-Fee fordern und (sofern vertraglich explizit als pena punitiva vereinbart) zusätzlich den realen, die Strafe übersteigenden Schaden geltend machen (Abbedingung der Ersetzungsfunktion des Art. 1152.1 CC).
Wahlrecht des Käufers Käufer muss primär Erfüllung verlangen; er kann nicht willkürlich die Strafe anstelle der Erfüllung wählen (es sei denn, die Strafe wurde explizit als pena de arrepentimiento ausgestaltet). Käufer kann die Einhaltung der Exklusivität verlangen und zusätzlich die vertraglich vereinbarte Pönale (als Break Fee) einfordern.
Haftungsbegrenzung Schützt den vertragsbrüchigen Verkäufer vor unvorhersehbaren Schadensersatzklagen aufgrund Deckelung. Maximiert den Druck auf den Verkäufer, da die Pönale neben der Erfüllungspflicht steht oder (bei Vereinbarung einer pena punitiva) lediglich den zu leistenden Mindestschaden darstellt.

(3.2.3.) Die richterliche Herabsetzung der Vertragsstrafe nach Art. 1154 CC (moderación judicial)

Die größte anwaltliche Herausforderung bei der Durchsetzung einer Break-up Fee vor spanischen Gerichten resultiert aus dem richterlichen Mäßigungsrecht (moderación judicial). Gemäß Art. 1154 CC ist der Richter verpflichtet, die vereinbarte Vertragsstrafe nach Billigkeitsgesichtspunkten herabzusetzen (modificará equitativamente la pena), wenn die Hauptverpflichtung vom Schuldner zumindest teilweise oder unregelmäßig erfüllt wurde.

Verletzt der Verkäufer die Exklusivität beispielsweise nicht durch den vollständigen Verkauf der Immobilie an einen Dritten, sondern lediglich dadurch, dass er einem Konkurrenten für wenige Tage einen begrenzten Einblick in Teilbereiche des virtuellen Datenraums (VDR) gewährt, greift die gesetzliche Mäßigungspflicht des Richters. Der Verkäufer wird im Prozess argumentieren, er habe die Exklusivitätsverpflichtung über weite Strecken ordnungsgemäß erfüllt, weshalb die Zahlung der vollen Break-up Fee unverhältnismäßig sei.

Das Tribunal Supremo hat im Laufe der Jahre jedoch klare Grenzen für die Anwendung des Art. 1154 CC gezogen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung versucht dabei die Parteiautonomie (Art. 1255 CC) zu schützen und gleichzeitig das Interesse der durch die Vertragsstrafe begünstigten Partei an der Vertragstreue der Gegenseite (Art. 1091 CC, Prinzip pacta sunt servanda) in Einklang miteinander zu bringen:

Weist der Käufer nach, dass der Verkäufer die Exklusivitätsvereinbarung vollständig gebrochen hat (z. B. durch den Verkauf des Assets an einen Dritten während des Exklusivitätszeitraums), liegt ein vollständiges Ausbleiben der Erfüllung (incumplimiento total) vor. In diesem Fall ist eine Mäßigung nach Art. 1154 CC gesetzlich ohnehin ausgeschlossen.

«Um das richterliche Mäßigungsrecht (moderación judicial) nach Artikel 1154 CC in einem Letter of Intent oder einem Term Sheet mit Exklusivitätsklausel und Break-Fee-Abrede zu minimieren, sollten Sie sich nicht auf eine pauschale, unbestimmte Strafklausel verlassen. Stattdessen empfehle ich, im Vertragstext zwei Mechanismen kumulativ zu integrieren. Zunächst sollten Sie vertraglich definieren, was unter einem 'vollständigen Bruch' der Klausel zu verstehen sein soll. Vereinbaren Sie dazu ausdrücklich, dass jede noch so geringfügige, zeitlich begrenzte oder rein qualitative Verletzung der Exklusivität – wie etwa die bloße Beantwortung einer E-Mail eines Drittinteressenten oder die verzögerte Sperrung des virtuellen Datenraums (VDR) für konkurrierende Teams – im Sinne der Exklusivitätsklausel als vollständige und wesentliche Nichterfüllung (incumplimiento total y sustancial) gilt, für die die volle Strafsumme fällig wird. Ferner können Sie eine Antizipationsklausel aufnehmen: Beschreiben Sie darin die verbotenen Verhaltensweisen so präzise und detailliert wie möglich und erklären Sie im Vertragstext ausdrücklich, dass die Break-up Fee exakt für das Eintreten dieser spezifischen Pflichtverletzungen bemessen wurde. Zwar ist eine rein abstrakte Verzichtserklärung auf das Mäßigungsrecht im Voraus nach herrschender spanischer Rechtsprechung wegen des zwingenden Charakters des Artikels 1154 CC rechtlich unwirksam. Sie umgehen diese Unwirksamkeitsfalle jedoch elegant durch die beiden zuvor genannten Techniken der präzisen Definition und Antizipation spezifischer Verstöße: Diese entziehen dem Richter auf Tatbestandsebene die tatsächliche Grundlage für eine Ermessensreduzierung, da im Streitfall schlicht keine unerwartete Teil- oder Schlechterfüllung mehr vorliegt. Im rein kaufmännischen Verkehr (B2B) zwischen professionellen Akteuren (wie Private Equity Investoren und Immobilienentwicklern) halten solche präzise formulierten, antizipierten Risikoallokationen nach der spanischen Rechtsprechung in aller Regel als Ausdruck der Parteiautonomie (principio de autonomía de la voluntad) des Artikels 1255 CC Stand.»

(3.3.) Eintragung einer Kaufoption (opción de compra) zur Erzielung einer Vormerkungswirkung vergleichbar § 883 BGB

Neben einer schuldrechtlichen Exklusivitätsklausel stellt die Vereinbarung eines Kaufoptionsrechts (derecho de opción de compra) in der spanischen M&A-Transaktionspraxis ein strategisch extrem wertvolles Instrument dar. Es sichert der Käuferseite für einen definierten Zeitraum faktisch den exklusiven Erwerbsanspruch auf das Asset, während im Hintergrund noch komplexe baurechtliche, technische oder steuerliche Details geklärt werden.

Die Funktionsweise dieses Modells lässt sich für Akteure aus dem DACH-Raum hervorragend mit der Schutzwirkung einer deutschen Auflassungsvormerkung nach § 883 BGB vergleichen. Obwohl die Vormerkung als eigenständiges Rechtsinstitut dem spanischen Sachenrecht fremd ist, bezwecken sowohl die eingetragene spanische Kaufoption mit dinglicher Wirkung (opción de compra con trascendencia real) als auch die deutsche Auflassungsvormerkung im Kern dasselbe: Sie sichern den künftigen Erwerb des Käufers absolut gegen treuwidrige Zwischenverfügungen des Verkäufers (wie Doppelverkäufe oder nachträgliche Belastungen mit Hypotheken und Pfändungen) ab.

Dogmatisch und praktisch zentral ist hierbei jedoch die strikte Unterscheidung zwischen einer rein schuldrechtlichen Optionsvereinbarung (opción de compra obligacional) und deren dinglicher Absicherung: Erst durch die formelle Eintragung im spanischen Eigentumsregister (Registro de la Propiedad) unter den strengen Voraussetzungen des Art. 14 des spanischen Hypothekenreglements (Reglamento Hipotecario – «RH») entfaltet die Kaufoption eine absolute Wirkung gegenüber Dritten (efecto erga omnes). Sie verwandelt sich so von einem bloß relativen Anspruch, der bei vertragswidrigem Drittverkauf lediglich zu Schadensersatz verpflichten würde, zu einem registerlich gesicherten Recht.

Ein derart über das spanische Grundbuch (Registro de la Propiedad) abgesichertes Kaufoptionsrecht gewährt dem Käufer im Ergebnis nicht nur absoluten Prioritätsschutz, sondern ermöglicht bei korrekter Ausgestaltung im Ernstfall auch den einseitigen Vollzug der Eigentumsübertragung (ejercicio unilateral) mitsamt der Bereinigung und Löschung aller nachrangigen Zwischenbelastungen (purga de cargas posteriores) im Wege der dinglichen Surrogation (subrogación real) durch gerichtliche oder notarielle Hinterlegung des Kaufpreises gemäß Art. 175.6 RH, wie ich im Folgenden noch im Detail erläutere.

(3.3.1.) Dogmatische Einordnung: Schuldrechtlicher Charakter vs. verdinglichte Wirkung einer Kaufoption (opción de compra)

Nach gefestigter spanischer Zivilrechtsdogmatik ist das (Kauf-) Optionsrecht kein originäres dingliches Recht (derecho real), sondern ein Vertragstypus eigener Art (sui generis) mit rein schuldrechtlichem Charakter (derecho de naturaleza personal).

Dies bedeutet, dass die vertragliche Vereinbarung einer Kaufoption (opción de compra) zunächst nur eine bilaterale Bindung zwischen dem Optionsgeber (concedente) und dem Optionsnehmer (optante) begründet. Der Optionsgeber ist sodann schuldrechtlich verpflichtet, die Immobilie während der Optionsfrist nicht an einen Dritten zu veräußern.

Wird diese Option jedoch nicht im spanischen Grundbuch (Registro de la Propiedad) eingetragen und veräußert der Eigentümer (Optionsgeber) das Objekt treuwidrig an einen Dritten, der die Voraussetzungen des Gutglaubensschutzes nach Art. 34 des spanischen Hypothekengesetzes Ley Hipotecaria («LH») erfüllt (d.h. der Dritte erwirbt entgeltlich, in gutem Glauben, vom eingetragenen Eigentümer und wird selbst eingetragen), ist der Optionsnehmer rechtlich an der Durchsetzung der Option gehindert. Er kann die Übereignung der Immobilie vom unter dem Schutz des Art. 34 LH erwerbenden Drittkäufer mithin nicht verlangen.

Stattdessen beschränken sich die Rechtsbehelfe des geschädigten Optionsnehmers auf einen vertraglichen Schadensersatzanspruch wegen Vertragsbruchs (indemnización de daños y perjuicios) gegen den Optionsgeber (vgl. hierzu das grundlegende Urteil des Tribunal Supremo vom 10.10.2012 (Az. REC 1614/2008, ECLI:ES:TS:2012:6723), das den primär persönlichen Charakter des unregistrierten Optionsrechts bestätigt).

Vertiefende Lektüre: Detaillierte Ausführungen zur Funktionsweise des spanischen Grundbuchs finden Sie in meinem Executive Briefing zum Thema «Due Diligence von Grundbuch (Registro de la Propiedad) und Kataster (Catastro) bei Real Estate M&A Deals in Spanien».

(3.3.2.) Die Verdinglichung der Kaufoption nach Art. 14 des Reglamento Hipotecario

Um diesen durch den Gutglaubensschutz des Art. 34 LH bedingten Blindspot aus Sicht des Optionsnehmers zu vermeiden und dem Kaufinteressenten absolute Sicherheit zu garantieren, muss das Optionsrecht verdinglicht werden.

Obwohl das spanische Sachenrecht dem Prinzip folgt, dass im Eigentumsregister grundsätzlich nur dingliche Rechte eintragungsfähig sind (Art. 2 LH), hat der spanische Gesetzgeber mit Art. 14 des Hypothekenreglements Reglamento Hipotecario («RH») eine explizite Ausnahme für das persönliche Optionsrecht geschaffen.

Durch die Eintragung im Registro de la Propiedad erlangt das Optionsrecht unmittelbar eine reale Wirkung (trascendencia real) und wird gegenüber jedermann durchsetzbar (oponibilidad erga omnes). Ein solches eingetragenes Optionsrecht verhindert zwar nicht den Verkauf der Immobilie an einen Dritten (keine Grundbuchsperre), jedoch erwirbt der Drittkäufer das Eigentum mit der dinglichen Last der Kaufoption zugunsten des optionsberechtigten Kaufinteressenten.

Übt der übergangene Kaufinteressent (Optionsnehmer) sein im Grundbuch eingetragenes Optionsrecht fristgerecht aus, löst sich der Erwerb des Dritten auf und das Eigentum wird direkt auf den Optionsnehmer übertragen.

Für eine erfolgreiche Grundbucheintragung des Kaufoptionsrechts müssen gemäß Art. 14 RH folgende drei materiell-rechtlichen Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:

Wichtige Besonderheit bei Mietverträgen: Wird das Optionsrecht im Rahmen eines gewerblichen Mietvertrags mit Kaufoption (arrendamiento con opción de compra) vereinbart, darf die Optionsfrist die gesamte Laufzeit des Mietverhältnisses umfassen. Sie erlischt jedoch zwingend bei einer stillschweigenden oder gesetzlichen Verlängerung des Mietvertrags (Art. 14.2 RH).

Kriterium Rein schuldrechtliche Kaufoption(opción obligacional) Eingetragene Kaufoption(opción inscrita)
Rechtsnatur Relatives, persönliches Forderungsrecht (derecho personal). Persönliches Recht mit dinglicher Wirkung (trascendencia real).
Drittwirkung Keine; wirksam nur zwischen den Vertragsparteien (Art. 1257 CC). Gegeben aufgrund Registerpublizität des spanischen Grundbuchs (Registro de la Propiedad), Wirkung gegenüber jedermann (oponibilidad erga omnes).
Rechtsfolge bei Drittverkauf Keine Durchsetzung gegenüber dem gutgläubigen Erwerber (Art. 34 LH); nur Schadensersatz wegen Vertragsverletzung gegen Verkäufer. Optionsrecht bleibt auf der Immobilie lasten; Eigentumserwerb des Dritten wird bei Ausübung aufgelöst (kein Gutglaubensschutz aufgrund Erkennbarkeit im Registro).
Registrierungsvorgaben Keine Grundbucheintragung; einfache Schriftform ausreichend (Art. 1278 CC). Notarielle Urkunde (escritura pública) und Einhaltung aller Kriterien des Art. 14 RH notwendig.
Rolle des Preises Preis kann bestimmbar sein; bedarf keiner strengen registerlichen Bestimmtheit. Preis und Optionsprämie (prima) müssen registerfest fixiert sein (principio de especialidad).
Maximaldauer Frei vereinbar im Rahmen der Parteiautonomie (keine starre 4-Jahres-Frist; Schranke ist lediglich das Verbot ewiger Bindungen als Ausfluss von Art. 1255 CC). Maximal 4 Jahre (Ausnahme: Mietverträge (arrendamientos) gemäß Art. 14.2 RH).

(3.3.3.) Der Prozess der unilateralen Ausübung (ejercicio unilateral) und Bereinigung von Zwischenlasten

Übt der Optionsnehmer sein im spanischen Grundbuch eingetragenes unilaterales Recht aus, kommt der Kaufvertrag zwischen ihm und dem Optionsgeber zustande.

Um zu verhindern, dass der Verkäufer den finalen Notartermin blockiert oder die Immobilie in der Zwischenzeit mit Grundpfandrechten (z.B. Hypotheken) oder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter (z.B. Pfändungsbeschlüssen, sog. anotaciones preventivas de embargo) belastet wird, sieht das spanische Registerrecht ein spezielles Abwicklungsverfahren vor:

  • Wurde im Optionsvertrag eine solche Klausel zur einseitigen Ausübung (ejercicio unilateral de la opción) wirksam vereinbart, kann der Käufer die Optionsausübung unilateral in einer öffentlichen Urkunde (escritura pública de ejercicio de opción de compra) erklären, wodurch der Kaufvertrag ohne erneute Mitwirkung des Verkäufers perfektioniert und in Vollzug gesetzt wird.

  • Hierzu muss der die Option ausübende Käufer den vereinbarten Kaufpreis (oder den nach Abzug vertraglich vereinbarter Abzüge verbleibenden Restbetrag) notariell oder gerichtlich (und damit schuldbefreiend) hinterlegen (consignación notarial o judicial del precio nach Art. 1176 ff. CC). Existieren nachrangige Zwischenbelastungen im Grundbuch, ist diese Hinterlegung gemäß Art. 175.6 RH zudem zwingende Voraussetzung für die registerrechtliche Bereinigung und Löschung dieser Lasten (purga de cargas posteriores).

  • Der beurkundende Notar (notario autorizante) prüft in diesem Kontext die strikte Einhaltung der im Grundbuch eingetragenen Optionsbedingungen.

  • Mit der Unterzeichnung der Ausübungsurkunde wird die dingliche Eigentumsübertragung unmittelbar im Wege der Übergabefiktion (tradición instrumental gemäß Art. 1462 CC) vollzogen.

  • Nach erfolgreicher Eintragung der Eigentumsübertragung im Grundbuch erfolgt auf Antrag des Käufers die Löschung und Bereinigung aller nach der Option eingetragenen Zwischenbelastungen (purga de cargas posteriores nach Art. 79.2 LH i.V.m. Art. 175.6 RH), da diese im Rang hinter dem verdinglichten Optionsrecht stehen.

Wichtig: In der spanischen Beurkundungs- und Registerpraxis stellt der Grundbuchführer (Registrador) an eine einseitige Ausübung und die flankierende Kaufpreishinterlegung erfahrungsgemäß sehr hohe formale Anforderungen. Etwaige Abweichungen von der im Vorfeld streng zu verhandelnden Optionsklausel können zu Registerblockaden führen, weswegen hier extrem genau gearbeitet werden muss.

«Die Ausgestaltung der einseitigen Ausübungsklausel (ejercicio unilateral) ist bei einem absichernden Optionsmechanismus das wichtigste Werkzeug des Käuferanwalts bei Real Estate M&A Transaktionen in Spanien. Ohne diese Klausel müssten Sie den Verkäufer im Falle der Ausübung der Option gerichtlich auf Erteilung bzw. Unterzeichnung der Kaufurkunde verklagen (demanda de otorgamiento de escritura pública), was Sie in die langwierigen Mühlen des spanischen Zivilprozesses treibt. Stellen Sie deshalb unbedingt sicher, dass in der notariellen Optionsurkunde exakt definiert ist, dass der Käufer berechtigt ist, die Eigentumsübertragungsurkunde (escritura de compraventa) einseitig und ohne Mitwirkung der Verkäuferseite zu unterzeichnen. Vergessen Sie dabei nicht, die Befugnis zur Verrechnung oder Einbehaltung von Beträgen aufzunehmen. Wenn auf der Immobilie beispielsweise noch eine Hypothek der Verkäuferseite lastet, muss der Käufer das Recht haben, den zur Tilgung erforderlichen Betrag direkt an die finanzierende Bank zu zahlen und nur den verbleibenden Nettobetrag notariell zu hinterlegen. Der spanische Grundbuchführer (Registrador) könnte sonst die Eintragung und die anschließende Bereinigung der Lasten (purga de cargas posteriores) verweigern, wenn die Hinterlegung des Kaufpreises nicht exakt den vertraglich vereinbarten Tilgungsmechanismen entspricht.»

(3.3.4.) Rechtsvergleich zwischen deutscher Auflassungsvormerkung (§ 883 BGB) und spanischer Kaufoption mit dinglicher Sicherung

Für Investoren aus dem DACH-Raum, die mit den Spezifika des spanischen Sachenrechts (derecho de cosas) wenig vertraut sind, bietet sich zum besseren Verständnis der vorangegangenen Ausführungen ein rechtsvergleichender Blick in das deutsche BGB-Sachenrecht und das dortige System der Auflassungsvormerkung (§ 883 BGB) an.

Obwohl die deutsche BGB-Auflassungsvormerkung als eigenständiges akzessorisches Sicherungsmittel dem spanischen Recht fremd ist, bezwecken beide Institute – deutsche Auflassungsvormerkung und spanische eingetragene Kaufoption – im Kern dieselbe wirtschaftliche Schutzwirkung: die absolute Absicherung des künftigen Eigentumserwerbs gegen treuwidrige Zwischenverfügungen des aktuellen Eigentümers.

Dennoch existieren im Detail fundamentale dogmatische und prozessuale Unterschiede, auf die ich an dieser Stelle der guten Ordnung halber eingehen möchte.

Die Parallelen von deutscher Vormerkung und spanischer dinglich gesicherter Kaufoption (funktionelle Identität):

  • Sicherung gegen Zwischenverfügungen (efecto erga omnes): Sobald die Kaufoption unter den Voraussetzungen des Art. 14 RH im spanischen Grundbuch bzw. Eigentumsregister (Registro de la Propiedad) eingetragen ist, erlangt sie dingliche Wirkung (trascendencia real). Analog zu § 883 Abs. (2) BGB sind alle nachfolgenden Verfügungen des Eigentümers dem dinglich gesicherten Optionsberechtigten gegenüber (relativ) unwirksam. Ein unbefugter Verkauf an Dritte oder die Belastung der Immobilie während der Optionsfrist blockiert den späteren Erwerb des Optionsberechtigten nicht.

  • Die registerrechtliche Bereinigung von Zwischenlasten (purga de cargas): Wird das gesicherte Optionsrecht ausgeübt und vollzogen, tritt eine Rangwahrung ein. Während im deutschen System der Zwischenberechtigte zur Zustimmung zur Löschung verpflichtet ist, erfolgt im spanischen Recht bei der Ausübung der Option kraft Gesetzes die Löschung und Bereinigung aller nachrangigen Zwischenbelastungen (purga de cargas posteriores) gemäß Art. 175.6 RH. Spätere Pfändungs- oder Hypothekengläubiger werden im Wege der dinglichen Surrogation auf den hinterlegten Kaufpreis als Haftungsmasse verwiesen.

Trotz dieser funktionellen Parallelen weichen die prozessuale Durchsetzung und die zivilrechtliche Dogmatik erheblich voneinander ab.

Die Unterschiede von deutscher Vormerkung und spanischer dinglich gesicherter Kaufoption (spanischer «Selbstvollstreckungs-Turbo»):

  • Unilaterale Vollzugskraft (ejercicio unilateral): Dies ist der gravierendste operative Unterschied in der Transaktionspraxis. In Deutschland sichert die Vormerkung lediglich den schuldrechtlichen Anspruch des Auflassungsbegünstigten auf Eigentumsverschaffung. Zur eigentlichen Eigentumsumschreibung ist zwingend die Mitwirkung des Verkäufers (Erklärung der Auflassung im Notartermin) erforderlich. Weigert sich dieser, muss der Käufer auf Erteilung bzw. Unterzeichnung der Kaufurkunde verklagen und die Zustimmung des Verkäufers gerichtlich über die Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung ersetzen lassen (§ 894 ZPO). In Spanien kann der Käufer demgegenüber – sofern im Optionsvertrag korrekterweise eine Klausel zur einseitigen Ausübung (ejercicio unilateral) vereinbart wurde – die Eigentumsübertragung ohne direkte Mitwirkung des Verkäufers vollziehen: Er erklärt unilateral die Optionsausübung vor einem Notar und hinterlegt den Kaufpreis schuldbefreiend (consignación nach Art. 1176 CC i.V.m. Art. 175.6 RH). In der spanischen Beurkundungs- und Registerpraxis stellt das Grundbuchamt bzw. der zuständige Grundbuchführer (Registrador) an diese einseitige Ausübung und die flankierende Kaufpreishinterlegung jedoch höchste formale Anforderungen. Etwaige Abweichungen von der im Vorfeld zu verhandelnden Optionsklausel können zu einer Zurückweisung der Eintragung infolge einer negativen Registerprüfung (calificación negativa bzw. suspensión de la inscripción) führen. Mit Unterzeichnung dieser Ausübungsurkunde wird die dingliche Eigentumsübertragung im Wege der gesetzlichen Übergabefiktion (traditio instrumental gemäß Art. 1462 CC) unmittelbar vollzogen.

  • Dogmatischer Zeitpunkt der «Perfektion» des Kaufgeschäfts: In Deutschland ist der Kaufvertrag beim Eintrag der Auflassungsvormerkung bereits vollständig geschlossen und wirksam zustande gekommen (Perfektion bzw. perfección). Die Vormerkung sichert den künftigen Erfüllungsanspruch aus eben diesem formwirksam geschlossenen Hauptvertrag. In Spanien ist der eigentliche Kaufvertrag während der Optionsphase demgegenüber noch nicht wirksam zustande gekommen (no está perfeccionado). Der Verkäufer hat lediglich ein unwiderrufliches, vorab erklärtes Einverständnis (consentimiento anticipado) zum Verkauf erteilt. Der Hauptvertrag kommt juristisch erst in dem Moment zustande, in dem der Käufer seine einseitige Ausübungserklärung abgibt und diese dem Verkäufer zugeht. Das Optionsrecht stellt somit rechtsdogmatisch ein Gestaltungsrecht für die Käuferseite dar.

  • Gesetzliche Befristung der dinglichen Wirkung: In Deutschland ist die Vormerkung zeitlich unbegrenzt wirksam, solange der zugrundeliegende gesicherte Anspruch besteht. In Spanien ist die dingliche Wirkung einer registrierten Kaufoption nach Art. 14 RH grundsätzlich auf maximal vier (4) Jahre begrenzt. Nach Ablauf dieser Frist erlischt zwar das materielle Optionsrecht selbst durch Caducidad (Fristablauf); die grundbuchliche Eintragung (el asiento registral) wird vom spanischen Grundbuchamt jedoch nicht automatisch gelöscht. Das Registerrecht folgt dem Prinzip der unbegrenzten Dauer bestehender Einträge, weswegen der Eigentümer die Bereinigung des Eintrags ohne Zustimmung des Käufers erst nach Ablauf von fünf (5) Jahren ab dem Tag des Fristendes beantragen kann (Art. 210.8 LH i.V.m. Art. 177 RH). Um diese fünfjährige Blockade des Grundbuchs zu vermeiden, vereinbart die anwaltliche Praxis beim Aufsetzen der Kaufoption im Regelfall ein vorab erteiltes Löschungseinverständnis (consentimiento anticipado para la cancelación), das dem Eigentümer das Recht gibt, nach Ablauf der Optionsfrist die Löschung unilateral mittels Notarurkunde zu bewirken, sofern der Käufer die rechtzeitige Ausübung nicht nachweist.

Kriterium Deutsche Auflassungsvormerkung(§ 883 BGB) Spanische eingetragene Kaufoption(Art. 14 RH)
Rechtsnatur Akzessorisches Sicherungsmittel sui generis. Selbstständiges persönliches Gestaltungsrecht mit dinglicher Wirkung (trascendencia real); dogmatisch kein originäres dingliches Recht (derecho real).
Wirkung gegen Dritte Absolute Wirkung (erga omnes) durch relative Unwirksamkeit von Zwischenverfügungen. Absolute Wirkung (erga omnes) durch gesetzliche Bereinigung nachfolgender Lasten bei Optionsausübung (Art. 175.6 RH).
Erfordernis der Verkäufermitwirkung Ja, weil Auflassung durch Verkäufer erklärt oder gerichtlich mit Fiktion nach § 894 ZPO erstritten werden muss. Nein, sofern unilateraler Vollzug über ejercicio unilateral und consignación vertraglich wasserdicht vereinbart wurde und die strengen Prüfmaßstäbe des spanischen Grundbuchamtes (Registro) bei der Hinterlegung erfüllt sind.
Eigentumsübergang Erst mit Einigung (Auflassung) und Eintragung im Grundbuch (§ 873 Abs. (1) BGB). Bereits mit Unterzeichnung der Ausübungsurkunde (traditio instrumental nach Art. 1462.2 CC).
Zeitliche Gültigkeit Unbegrenzt (akzessorisch zum schuldrechtlichen Anspruch). Gesetzlich befristet auf maximal 4 Jahre (Art. 14.1 Nr. 3 RH); Ausnahme: gewerbliche Mietverträge).

(3.4.) Das Anzahlungsregime der arras und katalanische Sonderregeln

Ein im spanischen Immobilienrecht weit verbreitetes (und in der Praxis leider oft fehlinterpretiertes) Instrument zur Strukturierung von Vorverträgen und zur Herstellung von frühzeitiger Transaktionssicherheit – konkret zwischen dem Abschluss eines Letter of Intent oder Term Sheet und dem finalen Notartermin – ist die Vereinbarung einer Draufgabe oder Anzahlung (arras oder señal).

Das spanische Recht sieht hierfür unterschiedliche rechtliche Gestaltungsvarianten vor, die zudem durch das katalanische Sonderrecht (derecho civil catalán) gegenüber dem nationalen Zivilgesetzbuch (derecho comúnin Gestalt des Código Civil von 1889) signifikant modifiziert werden.

(3.4.1.) Das Anzahlungsregime nach spanischem nationalen Zivil- und Handelsrecht sowie die dogmatische Abgrenzung zwischen arras confirmatorias, arras penitenciales und arras penales

Das spanische Gemeinrecht (derecho común) regelt dieses Rechtsinstitut in Art. 1454 CC in einer eher knappen Form, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Laufe der Jahrzehnte durch eine differenzierte Auslegungsdogmatik ausgeformt wurde.

Entgegen dem ersten Anschein, den der Wortlaut des Zivilgesetzbuches erwecken mag, ist die Vereinbarung von arras kein eigenständiger Vertrag, sondern eine akzessorische Nebenabrede (pacto accesorio) des künftigen oder bereits perfektionierten Kaufvertrags.

Lehrreich in diesem Zusammenhang sind die Ausführungen in der Entscheidung AP Barcelona, Urteil vom 06.07.2017 (Az. REC 444/2016, ECLI:ES:APB:2017:6145):

«Was das zwischen den Parteien geschlossene Rechtsgeschäft betrifft, so ist daran zu erinnern, dass trotz der gebräuchlichen Verwendung des Begriffs 'contrato de arras' (Draufgabe-/Reugeldvertrag, Anm.), und ungeachtet der dahingehenden Behauptung des Instanzgerichts, rechtlich gesehen keine eigenständige Vertragsfigur namens arras existiert. Vielmehr bilden die arras eine mögliche Nebenabrede, die mit einem Kaufvertrag einhergehen kann; sie stellen somit eine fakultative Vertragsklausel dar, deren Einbeziehung den ausdrücklichen Willen der Parteien voraussetzt. Sie (die arras, Anm.) konkretisieren sich in einem Geldbetrag, der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses übergeben wird, und bilden einen Nebenbestandteil, den die Parteien in Ausübung ihrer in Art. 1255 CC gesetzlich verankerten Privatautonomie vereinbaren können.»

(Spanischer Originaltext: «Por lo que se refiere al negocio jurídico celebrado entre las partes, debe recordarse que si bien es común la utilización del término 'contrato de arras' jurídicamente no existe, pese a que el órgano judicial de instancia así lo afirma, una figura contractual denominada arras, sino que las arras constituyen un posible pacto que puede acompañar a la compraventa, siendo así una cláusula eventual del contrato que requiere haber sido incluida por la voluntad expresa de las partes y que se materializan en una cantidad de dinero que se entrega en el momento de formalizar un contrato y constituyen un elemento circunstancial del mismo que las partes pueden pactar en ejercicio de su autonomía de la voluntad consagrada legalmente en el art. 1255 CC.»)

In der spanischen Transaktionspraxis und Rechtsprechung wird zwischen drei Arten von arras unterschieden:

(a.) Bestätigende Anzahlung (arras confirmatorias)

Diese Variante dient als Beweis für den endgültigen Abschluss des Vertrages (señal de conclusión) und stellt eine Anzahlung auf den Gesamtkaufpreis dar. Die Parteien besitzen kein einseitiges Rücktrittsrecht.

Bei einer Vertragspflichtverletzung greift im Falle von arras confirmatorias das allgemeine Leistungsstörungsrecht des Código Civil nach Art. 1124 CC. Die vertragstreue Partei kann danach wahlweise die Vertragserfüllung (cumplimiento forzoso) oder die Auflösung (resolución) des Vertrages verlangen; in beiden Fällen gekoppelt mit dem Anspruch auf den Ersatz des nachweisbaren Schadens gemäß Art. 1101 CC.

Im kaufmännischen Verkehr (B2B) greift zudem die handelsrechtliche Auslegungsvermutung aus Art. 343 des spanischen Handelsgesetzbuches (Código de Comercio – «CCom»): Hiernach gelten Anzahlungen im Zweifel stets als Anzahlung und Bestätigung des Vertrages (dadas a cuenta del precio), sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben.

(b.) Reuegeld-Anzahlung (arras penitenciales)

Das klassische Reuegeld ist die einzige Variante, die ausdrücklich in Art. 1454 CC geregelt ist. Eine solche Rücktritts- bzw. Reuegeldabrede gewährt beiden Parteien das vertraglich eingeräumte Recht, sich bis zur vertraglich vereinbarten Frist vollständig, grundlos und einseitig vom Vertrag zu lösen:

  • Übt der Käufer dieses Rücktrittsrecht aus, verliert er die geleistete Anzahlung an den Verkäufer (perderlas).

  • Übt der Verkäufer das Rücktrittsrecht aus, muss er dem Käufer das Doppelte der erhaltenen Anzahlung (devolverlas duplicadas) – wirtschaftlich also die Rückzahlung des erhaltenen Betrages plus eine Strafzahlung in gleicher Höhe – zurückerstatten.

  • Das Tribunal Supremo unterwirft das Reuegeld einer restriktiven Auslegungsdogmatik (vgl. die Leitentscheidungen TS vom 26.09.2013, Az. REC 634/2011, ECLI:ES:TS:2013:4815 sowie TS vom 17.10.2018, Az. REC 1533/2016, ECLI:ES:TS:2018:3513):

  • Da die Vereinbarung eines voraussetzungslosen Rücktrittsrechts eine Ausnahme von der Vertragstreue (Grundprinzip pacta sunt servanda) darstellt, muss die Variante arras penitenciales vertraglich klar und unmissverständlich (clara e indubitada) vereinbart werden. Fehlt eine explizite Verknüpfung der Anzahlung mit einer Rücktrittsbefugnis, verweigern spanische Gerichte die Anwendung des Art. 1454 CC und verlangen stattdessen die Vertragserfüllung.

  • Die bloße Erwähnung oder Zitierung von Art. 1454 CC ohne die explizite Zuweisung des Rücktrittsrechts und der entsprechenden Rechtsfolgen (Verlust bzw. Doppelung) reicht nicht aus und führt im Streitfall zur Umdeutung in eine bestätigende Anzahlung.

(c.) Strafanzahlung (arras penales)

Diese Variante dient der Absicherung der Vertragserfüllung und stellt eine vorab geleistete Schadensersatzpauschalierung dar. Sie ist dogmatisch eng mit der klassischen Vertragsstrafe (cláusula penal) der Art. 1152 ff. CC verwandt.

Verletzt eine Partei ihre Pflichten (z.B. Nichtbeibringung von Unterlagen oder unbegründete Verweigerung des Notartermins), verfällt die Anzahlung zugunsten der geschädigten Verkäuferseite bzw. muss vom Verkäufer zugunsten der Käuferseite doppelt erstattet werden.

Im Gegensatz zum Reuegeld (arras penitenciales) bleibt jedoch das Recht der vertragstreuen Partei bestehen, weiterhin die reale Erfüllung des Vertrages (den Kauf der Immobilie) gerichtlich einzufordern, sofern die Strafanzahlung (arras penales) als kumulative Vertragsstrafe nach Art. 1153 CC vereinbart wurde (vgl. TS vom 25.10.2006, Az. REC 5036/1999, ECLI:ES:TS:2006:6541).

Da die Strafanzahlung (arras penales) den Regeln der cláusula penal unterliegt, ist sie grundsätzlich der – oben beim Thema «Break-up Fee» unter Abschnitt 3.2.3. bereits erläuterten – richterlichen Mäßigung (moderación judicial) nach Art. 1154 CC ausgesetzt, sofern ein teilweises oder unregelmäßiges Erfüllen der Hauptpflicht vorliegt und die richterliche Herabsetzung («Mäßigung») nicht vertraglich wirksam ausgeschlossen wurde.

«Wichtig für professionelle Investoren an dieser Stelle: Während das spanische allgemeine Zivilrecht (Art. 1454 CC) die arras im Zweifel als Reuegeld (arras penitenciales) einordnet (was die Rechtsprechung im Wege der Auslegung allerdings wieder einschränkt), begründet das spanische Handelsrecht für kaufmännische M&A-Transaktionen eine gegenteilige gesetzliche Vermutung: Gemäß Art. 343 CCom gelten Anzahlungen (por vía de señal) im kaufmännischen Verkehr stets als Anzahlung auf den Kaufpreis (dadas a cuenta del precio) und als Nachweis des fixen Rechtsbindungswillens (arras confirmatorias), sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben. Ein einseitiges Recht zur schadensersatzfreien Deal-Absage (desistimiento) existiert im kaufmännischen M&A-Geschäft daher in der gesetzlichen Auffangregelung nicht und muss folglich explizit vereinbart werden.»

Kriterium Bestätigende Anzahlung(arras confirmatorias) Reuegeld-Anzahlung(arras penitenciales) Strafanzahlung(arras penales)
Zweck & Funktion Nachweis der Perfektion des Vertrages; Teilzahlung auf den Kaufpreis (im Sinne einer echten Anzahlung). Einräumung eines voraussetzungslosen Lösungsrechts bzw. Rücktrittsrechts. Erfüllungssicherung; Pauschalierung des Schadensersatzes bei Vertragsbruch.
Rechtsgrundlage Allgemeine Regeln des CC und (bei B2B) Art. 343 CCom. Art. 1454 CC (Spezialregime). Art. 1152 ff. CC (Qualifikation als Vertragsstrafe, analoges Regime).
Rücktrittsrecht Nein. Vertrag ist bindend; Erfüllung kann erzwungen werden. Ja. Einseitiger Rücktritt ohne Angabe von Gründen möglich. Nein. Vertrag bleibt bindend, Erfüllungsklage bleibt offen.
Rechtsfolge bei Vertragsbruch durch Käufer Verkäufer fordert Erfüllung oder Auflösung nebst Schadensersatz (Art. 1124 CC). Käufer verliert die geleistete Anzahlung vollständig. Kein Anspruch des Verkäufers auf Erfüllung. Verkäufer behält die Anzahlung als Vertragsstrafe. Der Erfüllungsanspruch erlischt im Zweifel (Abgeltungswirkung der pena sustitutiva), es sei denn, eine kumulative Wirkung (pena acumulativa) wurde ausdrücklich vereinbart.
Rechtsfolge bei Vertragsbruch durch Verkäufer Käufer fordert Erfüllung oder Auflösung nebst Schadensersatz (Art. 1124 CC). Verkäufer muss dem Käufer das Doppelte der Anzahlung erstatten. Kein Anspruch des Käufers auf Erfüllung. Verkäufer erstattet die Anzahlung doppelt als Vertragsstrafe. Der Erfüllungsanspruch des Käufers erlischt im Zweifel (Abgeltungswirkung der pena sustitutiva), es sei denn, eine kumulative Wirkung (pena acumulativa) wurde ausdrücklich vereinbart.
Richterliche Mäßigung (Art. 1154 CC) Ausgeschlossen (da reguläres Schadensersatzverfahren). Ausgeschlossen (da «Preis» für ein rechtmäßiges Lösungsrecht). Ja. Herabsetzung («Mäßigung») bei partiellem oder unregelmäßigem Verstoß vorgesehen (sofern nicht vertraglich wirksam ausgeschlossen).

(3.4.2.) Katalanische Sonderregeln (especialidades de Cataluña) gemäß Buch VI des CCCat

Für Transaktionen, die dem katalanischen Zivilrecht unterliegen, hat der Gesetzgeber im Rahmen der Verabschiedung des Buches VI des katalanischen Zivilgesetzbuches (Código Civil de Cataluña – «CCCat») durch die Ley 3/2017 eine eigenständige, hochpräzise und praxisrelevante Sonderregelung in den Art. 621-8 CCCat und Art. 621-49 CCCat geschaffen.

Dieses katalanische arras-Sonderregime weicht in wesentlichen Punkten vom spanischen Gemeinrecht des nationalen Código Civil ab:

(a.) Die gesetzliche Auslegungsvermutung (Art. 621-8.1 CCCat)

Während das spanische Gemeinrecht in Ermangelung einer klaren vertraglichen Definition oft zu langwierigen Auslegungsstreitigkeiten über die Natur der Anzahlung führt (siehe oben), schafft das katalanische Recht an dieser Stelle absolute Klarheit:

  • Gemäß Art. 621-8.1 CCCat gilt jede geleistete Anzahlung im Zweifel als bestätigende Anzahlung (arras confirmatorias).

  • Reueanzahlungen müssen gemäß Art. 621-8.2 CCCat demgegenüber ausdrücklich und unmissverständlich vertraglich vereinbart werden.

(b.) Die grundbuchliche Reuegeldsicherung (afección real gemäß Art. 621-8.3 CCCat)

Die grundbuchliche Reuegeldsicherung im katalanischen Zivilrecht ist eines der mächtigsten Schutzinstrumente für Investoren in diesem regionalen Spezialrechtsregime.

Bei gewöhnlichen Transaktionen nach spanischem Gemeinrecht hat die Vereinbarung von arras eine rein schuldrechtliche Wirkung. Geht der Verkäufer vor dem Notartermin in Insolvenz (concurso de acreedores), fällt die Anzahlung in die Insolvenzmasse, und der Käufer wird mit seiner Rückforderungsforderung (bzw. der Forderung auf das Doppelte) zum einfachen, unbesicherten Insolvenzgläubiger (acreedor ordinario).

Art. 621-8.3 CCCat durchbricht dieses Risiko: In der Kaufanbahnung von Immobilien kann die Vereinbarung von arras penitenciales im Eigentumsregister (Registro de la Propiedad) eingetragen werden, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Die Arras sind auf eine Laufzeit von maximal sechs Monaten befristet;

  • der Anzahlungsbetrag wird treuhänderisch bei einem Notar hinterlegt (arras depositadas ante notario); und

  • und die arras-Vereinbarung mitsamt der Hinterlegungsabrede wird formell in einer öffentlichen Urkunde (escritura pública) beurkundet.

Durch die Eintragung im spanischen Grundbuch (Registro de la Propiedad) entsteht so eine gesetzliche dingliche Sicherung, die sogenannte grundbuchliche Haftungsüberlagerung (afección real).

Das Grundstück haftet ab dem Moment der Eintragung unmittelbar und dinglich für die Rückzahlung des Reuegeldes (bzw. des doppelten Betrages). Veräußert der Verkäufer das Objekt treuwidrig an einen Dritten oder wird das Grundstück gepfändet, bleibt die dingliche Haftung bestehen. Im Falle des Rücktritts des Verkäufers kann der Käufer die Zwangsvollstreckung unmittelbar in die Immobilie betreiben.

Dabei ist jedoch eine feine dogmatische Nuance des spanischen Grundbuchrechts zu beachten: Im Gegensatz zu einer Hypothek oder einer eingetragenen Kaufoption gewährt diese gesetzliche afección dem Käufer keine unmittelbare Rangsicherung mit automatischer Bereinigungswirkung (purga de cargas) gegenüber zwischenzeitlich eingetragenen Drittrechten. Ihre registerrechtliche Schutzwirkung liegt vielmehr darin, dass sie den guten Glauben (buena fe) jedes nachrangigen Dritterwerbers oder Gläubigers verhindert. Ein treuwidriger Zwischenerwerber kann sich somit im Ernstfall niemals auf den Gutgläubigkeitsschutz des Art. 34 LH berufen und muss die Zwangsversteigerung der Immobilie wegen der ausstehenden Rückzahlungsforderung des Käufers dulden.

Wichtig: Zwar löst diese grundbuchliche Absicherung nach der ursprünglichen Auffassung der Finanzbehörden grundsätzlich die spanische Stempelsteuer AJD (Actos Jurídicos Documentados) aus (vgl. DGT V1712-17 und ATC 199-18 vom 15.06.2018). Um dieses Hindernis in der Praxis zu beseitigen, gewährt das katalanische Steuerrecht jedoch inzwischen eine vollständige Steuerbefreiung (bonificación del 100 por ciento de la cuota gradual de AJD gemäß Art. 642-5 des katalanischen Dekrets DLeg 1/2024) für die notariellen Urkunden über die Hinterlegung von arras penitenciales sowie für deren spätere registerliche Löschung. Damit ist diese hochwirksame Absicherungsmethode für den Käufer im Ergebnis vollständig steuerfrei gestellt, sofern die fristgerechte Deklarierung gegenüber dem Finanzamt (i.d.R. über das Modelo 600) erfolgt.

(c.) Der gesetzliche Finanzierungsvorbehalt (Art. 621-49 CCCat)

Eine weitere aus Investorensicht interessante Besonderheit des katalanischen Rechts, die dem spanischen Gemeinrecht des nationalen Código Civil unbekannt ist und dort erst vertraglich konstruiert werden muss, ist das gesetzliche Rücktrittsrecht bei versagter Finanzierung (Finanzierungsvorbehalt).

Gemäß Art. 621-49.1 CCCat gilt Folgendes:

  • Sieht der Kaufvertrag oder die arras-Vereinbarung vor, dass der Käufer den Kaufpreis ganz oder teilweise über ein Bankdarlehen (financiación por una entidad de crédito) finanzieren wird, so steht dem Käufer ein gesetzliches Rücktrittsrecht (derecho de desistimiento) im Falle des Scheiterns der Anbahnung der Fremdfinanzierung zu.

  • Scheitern also beispielsweise die Verhandlungen eines Term Sheets zwischen dem Käufer und der Bankenseite (Senior Lenders), kann der Käufer den Vertrag mit dem Immobilienverkäufer einseitig auflösen, sofern er die schriftliche Ablehnung der designierten Bank innerhalb der vereinbarten Frist dokumentarisch nachweist.

  • Rechtsfolge (Art. 621-49.2 CCCat): Der Verkäufer ist sodann nach katalanischem Zivilrecht verpflichtet, dem Käufer sämtliche erhaltenen Beträge (einschließlich eventuell geleisteter arras penitenciales) vollständig zurückzuzahlen. Der Käufer verliert in diesem Fall kein Reuegeld, es sei denn, die Ablehnung der Finanzierung beruht auf seiner eigenen Fahrlässigkeit oder mangelnden Mitwirkung.

An dieser Stelle ist ferner eine dogmatische Feinheit zu beachten: Solange der gesetzliche Finanzierungsvorbehalt des Artikels 621-49 CCCat nicht ausdrücklich im Vertrag ausgeschlossen wurde, ist eine vereinbarte Break-up Fee (oder der Verfall von arras penitenciales) bei gescheiterter Finanzierung rechtlich wirkungslos. Da das Gesetz dem Käufer in dieser Variante bei Nichtbeibringung der Finanzierung einen Anspruch auf die vollständige, straffreie Rückzahlung aller geleisteten Beträge gewährt, würde eine reine Strafklausel wegen mangelnder Finanzierung am gesetzlichen Schutzzweck scheitern. Die Vereinbarung einer Break-up Fee für diesen Fall setzt daher zwingend voraus, dass Artikel 621-49 CCCat im Rahmen eines pacto en contrario ausdrücklich abbedungen oder modifiziert wird.

«Im katalanischen Rechtsraum sollten Sie auf Verkäuferseite also entweder vor dem Hintergrund des Finanzierungsvorbehalts nach Artikel 621-49 CCCat darauf achten, dieses gesetzliche Recht im Vertrag ausdrücklich abzubedingen (salvo pacto en contrario), um dem Käufer kein kostenloses, gesetzliches Ausstiegsrecht einzuräumen; oder eben alternativ die Transaktion so zu strukturieren, dass Sie im Falle des Fehlens eines rechtzeitigen Finanzierungsnachweises selbst zugunsten eines anderen Interessenten abbrechen können. Letzteres sollte auch im Rahmen einer Exklusivitätsklausel explizit vereinbart werden.»

Parameter Spanisches Gemeinrecht(Código Civil) Katalanisches Sonderrecht(CCCat)
Auslegungsvermutung im Zweifel Rechtsprechung tendiert zu arras confirmatorias, Wortlaut des Art. 1454 CC insoweit missverständlich. Gesetzlich verankerte Vermutung für bestätigende Anzahlungen (arras confirmatorias) nach Art. 621-8.1 CCCat.
Dingliche Absicherung
(afección real)		 Nein. Keine gesetzliche Möglichkeit zur grundbuchlichen Eintragung rein obligatorischer Anzahlungen. Ja. Eintragung im Eigentumsregister (Registro) über eine escritura pública mitsamt notariellem Depot der arras penitenciales für max. 6 Monate möglich (Art. 621-8.3 CCCat). Mittlerweile zu 100% von der Stempelsteuer AJD befreit (Art. 642-5 Dleg (Cataluña) 1/2024).
Schutz bei Verkäuferinsolvenz Nein. Käufer trägt das volle Bonitäts- und Insolvenzrisiko als unbesicherter Gläubiger. Ja. Käufer ist durch die dingliche Haftung (afección real) geschützt. Diese zerstört die Gutgläubigkeit nachfolgender Erwerber gemäß Art. 34 LH; die Immobilie haftet unmittelbar für die Rückzahlung.
Gesetzlicher Finanzierungsvorbehalt Nein. Muss im Term Sheet adressiert und vertraglich über eine Bedingung (condición) explizit vereinbart werden. Ja. Gesetzliches Rücktrittsrecht (Art. 621-49 CCCat) mit vollständiger Rückzahlungspflicht. Macht vertragliche Break-up Fees im Standardfall unwirksam, sofern die Norm nicht ausdrücklich abbedungen wird.

(3.4.3.) Das Transaktionsrisiko des klassischen Reuegeldes (arras penitenciales) nach Art. 1454 CC

Das Transaktionsrisiko des klassischen Reuegeldes (arras penitenciales) nach Art. 1454 CC wird von ausländischen Sponsoren bei M&A-Transaktionen in Spanien aufgrund der Komplexität der arras-Dogmatik gerne übersehen:

Da das Institut der arras penitenciales dem Verkäufer das Recht einräumt, sich durch schlichte Rückzahlung des doppelten arras-Betrages grundlos vom Vertrag zu lösen, kann dies bei Wertsteigerungen des Assets zwischen Signing und Closing (z.B. durch erfolgreiches Repositioning oder Mieterwechsel im Interimszeitraum) beziehungsweise dem Auftauchen eines höherbietenden Konkurrenten zu einer herben Enttäuschung führen.

Wenn ein solcher dritter «Schattenbieter» dem Verkäufer einen deutlich höheren Kaufpreis anbietet, der die Netto-Strafbelastung (die kommerziell lediglich dem einfachen arras-Betrag entspricht, da die andere Hälfte die bloße Rückzahlung der Anzahlung des Käufers darstellt) wirtschaftlich übersteigt, kann der Verkäufer geneigt sein, sein Rücktrittsrecht zu ziehen, die Transaktion platzen zu lassen und das Asset an den Dritten veräußern. Der Käufer hat in diesem Fall rechtlich keine Möglichkeit, die Eigentumsübertragung zu erzwingen.

Bei größeren Transaktionen ist daher zu empfehlen, auf arras penitenciales zu verzichten und stattdessen arras confirmatorias in Kombination mit einer harten, kumulativen Vertragsstrafenklausel (cláusula penal) zu vereinbaren. 

(4.) Phase 4: Validierung und Offenlegung (Due Diligence & Disclosure)

(4.1.) Due Diligence im spanischen Real Estate M&A: Rolle, Fallstricke und Strukturierungsunterschiede (Asset Deal vs. Share Deal)

Die Durchführung einer lückenlosen und professionellen Due Diligence (auditoría de compra) ist bei Immobilientransaktionen in Spanien aus zwei Gründen zwingend geboten:

  • Zum einen, weil dem Käufer die gesetzlichen Gewährleistungsrechte bei Sachmängeln (saneamiento por vicios ocultos nach Art. 1484 CC) bei professionellen Transaktionen praktisch keinen Schutz bieten: Das spanische Kaufrecht befreit nämlich den Verkäufer von der Haftung, wenn der Käufer ein Fachmann (perito) ist, der den Mangel aufgrund seiner Profession leicht hätte erkennen müssen. Da dem Investor das Fachwissen seiner Due-Diligence-Berater zugerechnet wird, gilt jeder im Rahmen einer ordnungsgemäßen Prüfung erkennbare Mangel rechtlich nicht mehr als «verborgen» (oculto), sondern als «offenkundig» (manifiesto). Der Käufer läuft damit in die sogenannte «perito-Falle» und verliert jeglichen gesetzlichen Anspruch. Eine gründliche Due Diligence ist daher unerlässlich, um sämtliche Risiken vorab zu identifizieren und diese gezielt über vertragliche Garantien (Representations and Warranties) oder spezifische Freistellungen (Indemnities) im Kaufvertrag (SPA/APA) abzusichern.

  • Zum anderen ist ein umfassender, unabhängiger Due Diligence Report die Grundvoraussetzung für den Abschluss einer häufig gewünschten Transaktionsversicherung (W&I-Versicherung,seguro de manifestaciones y garantías), da M&A-Versicherer nicht erkannte (aber bei gehöriger Anstrengung erkennbare) Risiken kategorisch von der Versicherungsdeckung ausnehmen.

Bei der Strukturierung der Due-Diligence-Prüfung müssen DACH-Sponsoren, Private-Equity-Investoren und Family Offices wie auch im deutschsprachigen Markt zwischen den beiden Transaktionsmodellen Asset Deal (compraventa de activos / inmuebles) und Share Deal (compraventa de acciones o participaciones) unterscheiden.

Abhängig von der gewählten Transaktionsmodalität (Asset Deal oder Share Deal) unterscheidet sich der Prüfungsaufwand und die damit verbundenen Haftungsrisiken grundlegend, wie nachfolgend im Einzelnen gezeigt wird.

(4.1.1.) Der Asset Deal: Fokus auf das physische und rechtliche Objekt

Bei einem Asset Deal erstreckt sich die Due Diligence fast ausschließlich auf die Immobilie selbst (el inmueble). Der Prüfungsfokus konzentriert sich hierbei schwerpunktmäßig auf:

  • Registerrechtliche Situation (situación registral): Abgleich von Grundbuch (Registro de la Propiedad) und Kataster (Catastro), um Abweichungen bei Flächenangaben und Grenzziehungen aufzudecken, sowie die Prüfung eingetragener Lasten, Hypotheken (hipotecas) und Grunddienstbarkeiten (servidumbres).

  • Mietrechtliche Situation (situación arrendataria): Analyse der laufenden Mietverträge, Pachtverträge bzw. Leasing-Verträge (contratos de arrendamiento) oder – im Falle eines Hotel-Investments – des Hotel Management Agreements (HMA) im Hinblick auf Laufzeiten, kommerzielle Konditionen, Umsatzmietkomponenten und variable Vergütungsmechanismen, Wertsicherungsklauseln, gesetzliche Vorkaufsrechte (tanteo y retracto) der Mieter, Kündigungsrechte und Change-of-Control-Klauseln.

  • Öffentlich-rechtliche und technische Situation: Bauordnungs- und planungsrechtliche Konformität sowie die Validierung von Lizenzen (z.B. Baugenehmigung (licencia de obra), Erstbezugslizenz (licencia de primera ocupación), Betriebslizenzen (licencias de actividad)).

Vorsicht vor dem versteckten Haftungsfallstrick der sucesión de facto in der Modalität Asset Deal: Investoren wiegen sich bei Asset Deals häufig in der trügerischen Sicherheit, dass historische Verbindlichkeiten des Verkäufers nicht auf sie übergehen würden. Bildet das übertragene Immobilien-Asset jedoch eine eigenständige wirtschaftliche Einheit (beispielsweise einen voll operativen Hotelbetrieb, ein Einkaufszentrum oder einen Logistikpark mit eigenem Personal und laufenden Lieferantenverträgen), kann die Transaktion nach spanischem Recht als Übertragung einer Sachgesamtheit beziehungsweise eines Betriebes (sucesión de empresa) qualifizieren.

Dies löst kraft Gesetzes eine gesamtschuldnerische Haftung des Käufers für historische Verbindlichkeiten des Verkäufers insbesondere in folgenden Teilbereichen aus:

(4.1.2.) Der Share Deal: Die PropCo als zusätzliche Prüfungsebene

Beim Share Deal erwirbt der Käufer die Geschäftsanteile an der das Asset haltenden Objektgesellschaft (in der Regel in der Rechtsform einer Sociedad Limitada («S.L.») oder bisweilen einer Sociedad Anónima («S.A.») – «PropCo»). Da der Käufer die Gesellschaft mitsamt ihrer gesamten rechtlichen und wirtschaftlichen Historie («mochila») übernimmt, muss die Due Diligence in der Variante «Share Deal» neben dem physischen Asset auf die Eigentümergesellschaft (PropCo) ausgeweitet werden.

Übrigens: In der Modalität «Share Deal» ist die Durchführung einer Transaktion ohne tiefgreifende gesellschaftsrechtliche, steuerliche und finanzielle Due-Diligence-Prüfung der PropCo auch aus Perspektive des Managements einer spanischen Akquisitionsgesellschaft («AcquiCo») haftungsrechtlich hochriskant. In diesem Fall greift nämlich der in Art. 226 LSC geregelte Schutzmechanismus der Business Judgment Rule (protección de la discrecionalidad empresarial) zugunsten der Geschäftsführung (administradores) nicht ein, weil keine hinreichende Ermittlung der Entscheidungsgrundlage vor Treffen der unternehmerischen Entscheidung erfolgt ist.

Die Due Diligence muss in der Variante «Share Deal» insbesondere um folgende Prüfungsaspekte erweitert werden:

  • Corporate Due Diligence: Lückenlose Prüfung der Anteilskette (tracto sucesivo de las participaciones), der ordnungsgemäßen Führung des Gesellschafterregisters (libro registro de socios / acciones nominativas), der Vertretungsmacht der Organe (poderes de representación), der Einhaltung von Gesellschafterbeschlüssen sowie der Wirksamkeit bestehender Nebenabreden (pactos parasociales).

  • Tax Due Diligence: Die steuerliche Prüfung der Zielgesellschaft ist einer der wichtigsten und komplexesten Schritte, weil die Zielgesellschaft unbeschränkt für alle historischen Steuervergehen haftet, z.B. bezüglich der Körperschaftsteuer (Impuesto sobre Sociedades), der Umsatzsteuer (Impuesto sobre el Valor Añadido) sowie lokaler Steuern. Aufgrund der vierjährigen gesetzlichen Verjährungsfrist (plazo de prescripción gemäß Art. 66 LGT) müssen denklogisch die Steuererklärungen der letzten vier (4) offenen Fiskaljahre einer detaillierten Prüfung unterzogen werden, da die spanische Steuerbehörde (Agencia Tributaria – «AEAT») Steuerprüfungen direkt gegen die nunmehr im Eigentum des Käufers befindliche Zielgesellschaft richten wird. Wichtig: Es ist daneben zu beachten, dass sich die vierjährige Verjährungsfrist bei schweren Steuervergehen (delito fiscal) auf bis zu zehn (10) Jahre verlängern kann (Art. 66bis LGT i.V.m. Art. 305 Código Penal - «CP»).

  • Labor Due Diligence: Beschäftigt die Zielgesellschaft Arbeitnehmer, müssen ferner Arbeitsverträge, Tarifvertragszuordnungen (convenios colectivos), Vereinbarungen der betrieblichen Altersvorsorge und ausstehende Sozialabgaben geprüft werden, um Nachzahlungsrisiken und arbeitsrechtliche Streitigkeiten (contingencias laborales) auszuschließen.

  • Financial & Contractual Due Diligence: Identifizierung von Change-of-Control-Klauseln (cláusulas de cambio de control) in bestehenden Finanzierungsverträgen, Dienstleistungsverträgen oder Lieferantenverträgen, die bei Gesellschafterwechsel ein sofortiges Kündigungs- oder Fälligstellungsrecht dritter Parteien auslösen können.

Immer wieder relevant bei Share Deals sind folgende hochkritische steuerliche Sonderszenarien:

Wichtig: Unabhängig von einer Straftat hat die AEAT zudem das Recht, steuerliche Verlustvorträge (bases imponibles negativas – «BINs») und steuerliche Vergünstigungen über einen verlängerten Zeitraum von zehn (10) Jahren zu prüfen (Art. 66bis LGT). Bei schweren Steuerstraftaten (delito fiscal agravado) beträgt die strafrechtliche Verjährungsfrist im spanischen Strafgesetzbuch ebenfalls zehn (10) Jahre (Art. 305 CP, Art. 305bis CP i.V.m. Art. 131 CP).

Der Umfang und Prüfungshorizont der Legal Due Diligence kann im Rahmen des Marktüblichen selbstverständlich eingeschränkt werden, etwa indem Schwellenwerte festgelegt und in den Kaufvertrag als Garantiehaftungsmechanismen (Reps & Warranties) und Freistellungsverpflichtungen (Indemnities) gespiegelt werden.

Mehr zum Themenkreis «Due Diligence in Spanien» erfahren Sie u.a. in meinen spezifischen Executive Briefings «Due Diligence Roadblocks und Dealbreaker für DACH Private Equity und Family Offices bei Real Estate M&A in Spanien» und «Due Diligence von Grundbuch (Registro de la Propiedad) und Kataster (Catastro) bei Real Estate M&A Deals in Spanien» sowie im Nachfolgenden Deep-Dive-Video auf meinem YouTube-Kanal «Mares Estate»:

(4.2.) Management-Präsentationen und MBO-Strukturen in Spanien

Im Rahmen der Validierungsphase von Immobilientransaktionen kommt den Management-Präsentationen eine doppelte Funktion zu. Sie dienen einerseits dazu, dem potenziellen Erwerber ein direktes Bild der operativen Führungsebene (equipo gestor) und der langfristigen Asset-Management-Strategie zu vermitteln. Andererseits bilden sie – insbesondere bei komplexeren Portfoliotransaktionen oder gemischten Betreiberimmobilien (wie Hotels oder Pflegeheimen) – oft den Ausgangspunkt für eine Beteiligung des Managements an der späteren Erwerberstruktur.

Wird die Transaktion als Management Buy-Out (MBO) oder unter Einbindung von Management-Beteiligungsprogrammen wie Sweet Equity oder Ratchets strukturiert, geraten die handelnden Akteure in ein engmaschiges Pflichtenheft des spanischen Gesellschaftsrechts.

(4.2.1.) Der strukturelle Interessenkonflikt im MBO-Szenario

Bei einem Management Buy-Out (MBO) stehen die beteiligten Geschäftsführer (administradores) in einem inhärenten, strukturellen Interessenkonflikt (conflicto de intereses): Als Organe der Zielgesellschaft (sociedad target) sind sie rechtlich verpflichtet, die Interessen des aktuellen Eigentümers beziehungsweise der Gesellschaft zu wahren und einen maximalen Verkaufserlös zu erzielen. Als künftige Miteigentümer an der Seite des Private-Equity-Sponsors sind sie jedoch wirtschaftlich daran interessiert, das Asset zu einem möglichst günstigen Kaufpreis zu erwerben und im Vorfeld der Transaktion eher zurückhaltende Geschäftsprognosen zu präsentieren.

Das spanische Gesellschaftsrecht begegnet dieser Konstellation mit weitreichenden gesetzlichen Verhaltens- und Offenlegungspflichten, die im spanischen Kapitalgesellschaftsgesetz (Ley de Sociedades de Capital – «LSC») verankert sind.

Dieser Interessenkonflikt entfaltet im spanischen Gesellschaftsrecht eine doppelte, tückische Wirkung:

  • Zum einen verlieren die beteiligten Geschäftsführer für sämtliche transaktionsbezogenen Entscheidungen vollständig das haftungsbefreiende Schutzschild der Business Judgment Rule (protección de la discrecionalidad empresarial gemäß Art. 226 LSC). Da diese zivilrechtliche Safe-Harbor-Regelung gesetzlich zwingend voraussetzt, dass der Administrator ohne persönliches Interesse (sin interés personal en el asunto) handelt, sind die MBO-Manager bei Pflichtverletzungen der vollen persönlichen Haftung nach Art. 236 LSC ausgesetzt.

  • Zum anderen unterliegen sie den strengen Loyalitäts- und Enthaltungspflichten der Art. 228 LSC und Art. 229 LSC. Gemäß Art. 228.1.e LSC müssen sich die betroffenen Geschäftsführer jeglicher Beratung, Abstimmung und Beschlussfassung im Vorfeld oder im Rahmen des Deals enthalten. Da der Verkauf an die vom Management mitkonstituierte Erwerbergesellschaft (AcquiCo) ein verbotenes Eigengeschäft (transacción con la sociedad nach Art. 229.1.a LSC) darstellt, ist die Transaktion ohne eine vorherige, ausdrückliche und einzelfallbezogene Befreiung (dispensa) durch die Hauptversammlung (junta general) gemäß Art. 230 LSC rechtswidrig und im Ernstfall zivilrechtlich anfechtbar.

(4.2.2.) Das gesetzliche Pflichtenheft der Geschäftsführung von S.A. und S.L. (AcquiCo und PropCo) nach dem spanischen Kapitalgesellschaftsrecht der LSC

Das zivil- und gesellschaftsrechtliche Risiko für die an einem Management Buy-out (MBO) beteiligten Manager und die sie unterstützenden Sponsoren wird im spanischen Recht im Kern über das System der Treuepflichten geregelt:

  • Allgemeine Treuepflicht (deber de lealtad – Art. 227 LSC): Geschäftsführer (administradores) sind gesetzlich verpflichtet, ihre Aufgaben mit der Loyalität eines treuen Vertreters im ausschließlichen Interesse der Gesellschaft zu erfüllen. Die Förderung einer Akquisition durch die gezielte Bevorzugung eines bestimmten Bieters zum Schaden der übrigen Gesellschafter oder das bewusste Vorenthalten von Informationen gegenüber konkurrierenden Bietern stellt einen direkten Verstoß gegen diese Kernpflicht dar.

  • Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten (deber de evitar situaciones de conflicto de interés – Art. 229 LSC): Zur Konkretisierung der Treuepflicht normiert Art. 229 LSC einen strengen Katalog an Unterlassungspflichten. Demnach ist es Geschäftsführern (administradores) insbesondere untersagt, Geschäfte mit der von ihnen geleiteten Gesellschaft abzuschließen, Firmenwerte oder vertrauliche Informationen für private Zwecke zu nutzen beziehungsweise sich Geschäftschancen der Gesellschaft (oportunidades de negocio) persönlich anzueignen.

  • Offenlegungs- und Enthaltungspflicht (deber de comunicación y abstención): Sobald ein potenzieller Interessenkonflikt entsteht, ist der betroffene Geschäftsführer (administrador) nach Art. 229.3 LSC verpflichtet, diesen Konflikt den anderen Geschäftsführern beziehungsweise der Gesellschafterversammlung (junta general) unverzüglich offenzulegen. Zudem muss sich das betroffene Organmitglied gemäß Art. 228.1.c LSC zwingend jeglicher Beratung, Diskussion und Abstimmung enthalten, die den Gegenstand betrifft, für den ein Interessenkonflikt besteht. Bei einem MBO betrifft dies insbesondere jegliche Beschlussfassung über den Verkaufsprozess, die Freigabe des Datenraums (VDR) oder die Bewertung von Angeboten.

  • Haftung und Gewinnabschöpfung (devolver el enriquecimiento injusto gemäß Art. 227.2 LSC): Verletzt der Geschäftsführer (administrador) seine Treuepflichten im Rahmen einer Management-Buy-out-Transaktion, droht ihm neben der regulären Schadensersatzhaftung (indemnización del daño) nach Art. 236 LSC eine in vielen Fällen noch schärfere wirtschaftliche Sanktion: Gemäß Art. 227.2 LSC ist er verpflichtet, der Gesellschaft jeglichen aus dem pflichtwidrigen Geschäft gezogenen unberechtigten Gewinn herauszugeben (devolver el enriquecimiento injusto).

(4.2.3.) Die Verschwiegenheitspflicht und das Risiko der Organhaftung

Ein weiterer kritischer Aspekt bei Management-Präsentationen und MBO-Vorbereitungen in Spanien ist der Schutz vertraulicher Unternehmensdaten. Gemäß Art. 228.b LSC unterliegen Geschäftsführer (administradores) einer strikten, gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht (deber de secreto). Diese Pflicht verbietet es ihnen, vertrauliche Informationen, Daten oder Berichte, die ihnen im Rahmen ihrer Amtsausübung bekannt geworden sind, an Dritte weiterzugeben oder für eigene Zwecke zu nutzen.

Diese Verschwiegenheitspflicht gilt uneingeschränkt und wirkt kraft Gesetzes auch nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers aus seinem Amt zeitlich fort (incluso después de cesar en sus funciones, Art. 228.b LSC), solange die entsprechenden Daten und Berichte nicht offenkundig geworden sind.

Die Weitergabe sensibler Objektdaten an einen Private-Equity-Sponsor im Vorfeld eines MBO ohne formelle Zustimmung der Gesellschafterversammlung (junta general) stellt somit eine schwere Pflichtverletzung dar.

Verletzen die Geschäftsführer (administradores) diese Pflichten, haften sie der Gesellschaft und den Gesellschaftern gegenüber unmittelbar, persönlich, gesamtschuldnerisch und unbeschränkt auf Schadensersatz für den entstandenen Schaden gemäß Art. 236 LSC (responsabilidad de los administradores). Neben dem reinen Schadensersatz kann die Gesellschaft nach Art. 232 LSC auch die Herausgabe aller unberechtigt erlangten Vorteile (enriquecimiento injusto) verlangen.

Pflicht / Rechtsfolge bei Verstoß Gesellschaftsrechtlicher Inhalt Konfliktpotenzial im MBO-Private-Equity-M&A-Prozess Präventive Maßnahmen aus anwaltlicher Sicht
Loyalität
(deber de lealtad, Art. 227 LSC)		 Pflicht zur ausschließlichen Wahrung des Gesellschaftsinteresses. Gefahr der Preisbeeinflussung nach unten, um den Deal sowie den späteren Einstieg des Managements zu begünstigen. Einsetzung eines unabhängigen Bewertungsgremiums; Einholung von Fairness Opinions externer Wirtschaftsprüfer.
Verschwiegenheit
(deber de secreto, Art. 228.b LSC)		 Absolute Geheimhaltungspflicht; wirkt bis zu 4 Jahre nach Amtszeitende nach. Unbefugter Vorab-Transfer von Gesellschaftsdaten, Mieterlisten, etc. an den präferierten Private-Equity-Sponsor. Einholung von Gesellschafterbeschlüssen; Abschluss formaler Clean Team Agreements; Datenfreigabe ausschließlich über den kontrollierten VDR-DD-Prozess.
Vermeidung von Interessenkonflikten
(evitar conflictos, Art. 229 LSC)		 Verbot von Eigengeschäften; private Nutzung von Firmenwerten und Informationen; eigennützige Verwertung von Geschäftschancen. Geschäftsführer tritt faktisch auf Käufer- und Verkäuferseite gleichzeitig auf. Unverzügliche Offenlegung des Konflikts; vollständige Stimmenthaltung (abstención) bei allen Deal-bezogenen Beschlüssen.
Haftungsrisiko
(responsabilidad, Art. 236 LSC)		 Persönliche, gesamtschuldnerische und unbeschränkte Haftung der Geschäftsführung gegenüber Gesellschaft und Gesellschaftern. Klagen der Altgesellschafter wegen treuwidriger Schädigung bzw. Verschleuderung von Gesellschaftsvermögen. Strikte Einhaltung und lückenlose Dokumentation der gesetzlichen Enthaltungs- und Offenlegungspflichten; Einholung einer vorherigen, formellen Befreiung (dispensa) von Interessenkonflikten durch die Gesellschafterversammlung gemäß Art. 230 LSC (im Rahmen des Zulässigen); Vereinbarung von schuldrechtlichen Freistellungen (Indemnities) im Verhältnis zum Private-Equity-Sponsor (übrige Käuferseite).

«Bei MBO-Transaktionen im spanischen Markt und solchen, die generell eine Management-Beteiligung für bereits bei Deal-Anbahnung involvierte Mitarbeiter der Verkäuferseite vorsehen, empfehle ich die sofortige Etablierung eines unabhängigen Ausschusses (comité independiente), etwa auf Ebene des (im spanischen Recht monistisch organisierten) Verwaltungsrats (consejo de administración). Diesem Ausschuss dürfen ausschließlich nicht geschäftsführende, unabhängige Verwaltungsräte (consejeros independientes) angehören. Allein dieser Ausschuss darf dann den Verkaufsprozess steuern, Angebote bewerten und Verhandlungen führen. Die am MBO beteiligten Manager müssen von jeglicher Kommunikation mit konkurrierenden Bietern abgeschnitten und vertraglich dazu verpflichtet werden, Management Presentations und Due-Diligence-Fragen im Q&A-Prozess ausschließlich auf Basis von sachlich nachprüfbaren Daten zu beantworten. Dokumentieren Sie dieses Verfahren und die Stimmenthaltungen in den entsprechenden Protokollen (actas) lückenlos. Dies ist meiner Erfahrung nach die einzige Möglichkeit, das erhebliche Risiko einer späteren gesellschaftsrechtlichen Haftungsklage in Gestalt der acción social de responsabilidad (Art. 236 LSC i.V.m. Art. 238 LSC und Art. 239 LSC) wegen Interessenkonflikten auf ein Minimum zu reduzieren.»

(4.3.) Kartellrechtliche Grenzen und Clean Team Agreements

Im Rahmen des Due-Diligence-Prozesses bei spanischen Immobilientransaktionen stößt die Offenlegung operativer Daten des Objekts und dessen Eigentümergesellschaft (PropCo) aus anwaltlicher Sicht an die Grenzen des Kartellrechts. Das gilt natürlich insbesondere dann, wenn Käufer und Verkäufer juristisch als strategische Wettbewerber (competidores estratégicos) auf demselben Markt einzustufen sind.

Sponsoren und Private-Equity-Manager müssen in dieser Phase folgerichtig sicherstellen, dass der Informationsaustausch die strengen Vorgaben zur Wahrung des freien Wettbewerbs und der Unterbindung von Kartellbildungen nicht verletzt.

(4.3.1.) Das kartellrechtliche Austauschverbot nach Art. 1 LDC

Das maßgebliche rechtliche Fundament für den Schutz des Wettbewerbs im spanischen Rechtsraum bildet das hiesige Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Ley de Defensa de la Competencia («LDC»). Gemäß Art. 1 LDC sind alle Vereinbarungen, Beschlüsse, Empfehlungen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem gesamten oder einem Teil des spanischen Marktes bezwecken oder bewirken.

Bei M&A-Transaktionen im Immobilienbereich betrifft dieses Verbot vor allem den Austausch von wettbewerbssensiblen Informationen (información comercialmente sensible). Wenn konkurrierende Marktteilnehmer (beispielsweise zwei Betreiber von Einkaufszentren, Hotelketten oder Logistikparks) im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung detaillierte operative Daten offenlegen, kann dies den Wettbewerb zwischen ihnen im Sinne einer unzulässigen abgestimmten Verhaltensweise (práctica concertada) reduzieren.

Unter einen solchen kartellrechtlich kritischen Informationsaustausch fallen insbesondere:

  • Konkrete, mieterspezifische Mietkonditionen und Umsatzmietvereinbarungen (Rent Rolls);

  • aktuelle und zukünftige Preisgestaltungsstrategien sowie geplante Mieterhöhungen;

  • detaillierte Betriebskostenaufstellungen (Opex) und laufende Vertragsverhandlungen mit Dienstleistern;

  • strategische Expansionspläne, Standortanalysen und projektierte Capex-Maßnahmen für konkurrierende Objekte.

Die spanische Kartellbehörde, die Nationale Markt- und Wettbewerbskommission (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia – «CNMC»), überwacht diese Vorgaben – ähnlich wie das deutsche Bundeskartellamt und dessen Schwesterbehörden innerhalb der Europäischen Union – sehr streng.

Verstöße gegen das kartellrechtliche Austauschverbot werden von der CNMC grundsätzlich als sehr schwerwiegende Zuwiderhandlungen (infracciones muy graves) eingestuft und können mit Geldbußen (multas) von bis zu zehn (10) Prozent des gesamten Umsatzvolumens (volumen de negocios) des verstoßenden Unternehmens bzw. Konzerns im vorangegangenen Geschäftsjahr sanktioniert werden (Art. 63.1.c LDC). Zudem sieht das spanische Kartellrecht eine drakonische persönliche Haftung für die handelnden Akteure vor: Auf Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder, die an einer wettbewerbswidrigen Absprache oder einem unzulässigen Informationsaustausch aktiv beteiligt waren oder diese autorisiert haben, können persönliche Geldbußen von bis zu EUR 60.000,00 entfallen (Art. 63.2 LDC). Darüber hinaus droht den beteiligten Unternehmen im Falle einer Sanktionierung ein gesetzliches Verbot zur Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen, was insbesondere bei Projektentwicklungen im Bereich öffentlich-privater Partnerschaften (PPP) oder bei der Bewerbung um kommunale Grundstücke ein existenzbedrohendes Risiko darstellen kann (prohibición de contratar con el sector público gemäß Art. 71.1.b des Gesetzes über Verträge mit der Öffentlichen Hand (Ley de Contratos del Sector Público – «LCSP»).

(4.3.2.) Risikominimierung durch Clean Team Agreements und Clean Rooms

Um den notwendigen Informationsfluss zur Validierung und Bewertung von PropCo und Asset zu ermöglichen, ohne kartellrechtliche Sanktionen zu riskieren, ist die Implementierung von sogenannten Clean-Team-Vereinbarungen (acuerdos de equipo limpio) und physisch oder digital abgetrennten Clean Rooms (salas limpias) erforderlich.

Die Funktionsweise dieses kartellrechtlichen Schutzmechanismus basiert auf einer strikten personellen und organisatorischen Trennung:

  • Unbedenklicher Personenkreis (equipo limpio): Dem Clean Team dürfen ausschließlich Personen angehören, die nicht im operativen Tagesgeschäft, im Vertrieb oder in der Preisgestaltung des Käufers tätig sind. Typischerweise besteht das Team aus externen Beratern (Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, technischen Gutachtern, M&A-Beratern) und ggf. ausgewählten, nicht operativen M&A-Managern des Käufers. Innerhalb der Käuferseite ist flankierend eine strikte Informationsbarriere (Chinese Wall) einzurichten, die jeglichen Informationsfluss zwischen dem Clean Team und der restlichen operativen Belegschaft des Käufers konsequent unterbindet (in Übereinstimmung mit den EU-Leitlinien für horizontale Kooperationsvereinbarungen, an denen sich auch die CNMC orientiert).

  • Clean Room als Sandbox und Informationsbarriere: Sämtliche wettbewerbssensiblen Rohdaten des Verkäufers werden ausschließlich im Clean Room zur Verfügung gestellt. Die Mitglieder des Clean Teams unterliegen einer erweiterten, strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung.

  • Aggregierte Berichterstattung: Das Clean Team analysiert die sensiblen Daten und bereitet die Ergebnisse für das Investment-Komitee des Käufers ausschließlich in aggregierter, anonymisierter und historisierter Form auf. Die Käuferseite erhält somit die für die Kaufpreisermittlung notwendigen Kennzahlen (z.B. den gewichteten Durchschnitt der Mieterträge oder die kumulierten Capex-Risiken), ohne Einblick in die konkreten Einzeldaten des Wettbewerbers zu nehmen.

Informationsklasse Datenkategorie Kartellrechtliche Einstufung Transaktionspraktische Handhabung(Best Practices)
Grüne Zone
(unbedenklich)		 Historische Finanzdaten, allgemeine Grundbuchauszüge (notas simples), abstrakte technische Gutachten. Keine Wettbewerbsrelevanz; frei zugänglich für das gesamte Projektteam. Standardmäßiger Upload in den allgemeinen virtuellen Datenraum (VDR).
Gelbe Zone
(erhöhte Sensibilität)		 Aggregierte Mietübersichten, anonymisierte Personallisten, standardisierte Rahmenverträge. Geringes Wettbewerbsrisiko; erfordert jedoch Zweckbindung und Vertraulichkeit. Kennzeichnung und Bereitstellung im VDR mit eingeschränkten Download- und Druckrechten; Limitierung des Personenkreises.
Rote Zone
(wettbewerbskritisch)		 Mieterspezifische Umsatzdaten, aktuelle Verhandlungsdaten, Preisstrategien, Capex- und Opex-Planungen, detaillierte Kundenlisten. Hohes Kartellrechtsrisiko; potenzieller Verstoß gegen Art. 1 LDC. Strikte Clean-Team-Pflicht; Bereitstellung ausschließlich im gesperrten Clean Room (sala limpia) mit Zugriff nur für unbedenklichen Personenkreis, der durch Chinese Wall abgeschottet ist.

«Bei Transaktionen unter Beteiligung von Wettbewerbern im spanischen Markt ist die bloße Unterzeichnung eines Clean Team Agreements oft nicht ausreichend, um im Falle einer behördlichen Untersuchung der CNMC den Entlastungsbeweis zu führen. Ich empfehle meinen Mandanten daher stets, ein detailliertes Protokoll zur Datenraumsteuerung (protocolo de gestión del cuarto de datos) als Anlage zur Exklusivitätsvereinbarung, zum Letter of Intent (LOI) oder zum Term Sheet zu nehmen. In diesem Protokoll muss möglichst präzise definiert werden, welche Dokumente der 'Roten Zone' (wettbewerbskritisch) zugeordnet werden und wie diese vom M&A-Berater der Verkäuferseite geschwärzt oder anonymisiert werden sollen, bevor sie in den Clean Room hochgeladen werden. Zudem sollten die Ergebnisse beziehungsweise Protokolle des Clean Teams, in denen die aggregierten Berichte an das Investment-Komitee dokumentiert sind, vom externen Transaktionsanwalt des Käufers aufbewahrt werden. Im Falle einer kartellrechtlichen Prüfung durch die CNMC können Sie so lückenlos dokumentieren, dass zu keinem Zeitpunkt wettbewerbssensible Rohdaten an Ihre operative Führungsebene als interessierte Erwerberseite abgeflossen sind und eine vereinbarte Informationsabschottung auch tatsächlich – jenseits aller Bekenntnisse auf dem Papier – gelebt wurde.»

(4.4.) Haftung des Verkäufers für in der Due Diligence nicht offengelegte Mängel (M&A-Garantiehaftung)

(4.4.1.) Die Unzulänglichkeit der gesetzlichen Sachmängelhaftung des spanischen Código Civil

Ein zentraler Bestandteil bei der Verhandlung eines Unternehmenskaufvertrages (Share Purchase Agreement – «SPA») oder eines Immobilienkaufvertrages (Asset Purchase Agreement – «APA») im spanischen Real Estate M&A-Sektor ist die vertragliche Ausgestaltung der Haftung für Mängel des Assets.

Im spanischen Gemeinrecht wird die gesetzliche Sachmängelhaftung in den Art. 1484 bis 1490 CC unter dem Begriff der 'Haftung für verdeckte Mängel' (saneamiento por vicios ocultos) geregelt. Für professionelle, strukturierte Transaktionen erweist sich dieses gesetzliche Basis-Gewährleistungsregime jedoch – ähnlich wie das der §§ 434 ff. des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs BGB – in der Praxis aus mehreren zivilrechtlichen und strukturellen Gründen als ungeeignet.

Der erste wesentliche Nachteil des gesetzlichen Haftungsregimes in Spanien liegt in der sehr kurzen gesetzlichen Frist für die Geltendmachung von Sachmängeln und der damit verbundenen komplexen Dogmatik der Abgrenzung zur Rechtsfigur aliud pro alio:

  • Gemäß Art. 1490 CC erlöschen Ansprüche aus verdeckten Mängeln bereits nach sechs (6) Monaten ab der Übergabe des verkauften Objekts. In der spanischen Immobilienpraxis ist hierbei die instrumentelle Übergabe (traditio instrumental) durch das otorgamiento der Notarurkunde (escritura pública gemäß Art. 1462 CC) maßgeblich, sofern sich aus dieser nicht ausdrücklich ein abweichendes Übergabedatum ergibt.

  • Die spanische Rechtsprechung qualifiziert diese kurze Frist im Bereich des Immobilienkaufs als strikte Ausschlussfrist (plazo de caducidad) und nicht als bloße Verjährungsfrist. Im Gegensatz zu einer Verjährungsfrist (plazo de prescripción) kann eine Ausschlussfrist im spanischen Recht weder durch ein außergerichtliches Aufforderungsschreiben (wie ein Burofax) noch durch sonstige Interventionshandlungen gehemmt oder unterbrochen werden; sie läuft ohne Unterbrechungsmöglichkeit ab und ist von den Gerichten von Amts wegen (de oficio) zu berücksichtigen.

  • Da diese kurze Frist in der Praxis oft zu Wertungswidersprüchen und unbilligen Ergebnissen geführt hat, greift die spanische Rechtsprechung bei gravierenden Immobilienmängeln (z.B. schwere strukturelle Fehler oder massive Feuchtigkeitsschäden) häufig auf die Doktrin aliud pro alio zurück: Hierbei wird die Lieferung einer völlig anderen oder unbrauchbaren Sache angenommen. In diesem Rechtsregime greift dann die sechsmonatige Verfallsfrist (caducidad) nicht mehr ein, sondern stattdessen eine Verjährungsfrist von fünf (5) Jahren (plazo de prescripción, Art. 1964.2 CC). Diese fünfjährige Verjährungsfrist kann wiederum – im Gegensatz zu einer Ausschlussfrist (plazo de caducidad) – durch ein nachweisbares außergerichtliches Aufforderungsschreiben (burofax gemäß Art. 1973 CC) unterbrochen werden.

  • Allerdings muss in der Transaktionspraxis die restriktive Rechtsprechung des Tribunal Supremo zur sogenannten Spezialitätskonkurrenz beachtet werden: Einfache Mängel, die den Wert oder die Nutzbarkeit des Objekts lediglich mindern, können rechtlich ausschließlich über die speziellen Mängelklagen (die Minderungsklage acción estimatoria oder die Wandelungsklage acción redhibitoria nach Art. 1486 CC) reguliert werden. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht auf Vertragsauflösung nach Art. 1124 CC ist für den Käufer bei bloßen Sachmängeln also verfahrensrechtlich gesperrt; es ist erst dann eröffnet, wenn das Wesen der geschuldeten Leistung derart schwerwiegend betroffen ist, dass eine vollständige Zweckvereitelung im Sinne des aliud pro alio vorliegt.

Selbstredend möchten sich professionelle Investoren in hochvolumigen Immobilientransaktionen nicht auf die mit dieser komplexen Gesetzeslage verbundenen Rechtsunsicherheiten – wie etwa die Frage, wann genau die Schwelle eines aliud pro alio überschritten ist – einlassen.  

Der zweite gravierende Schwachpunkt des gesetzlichen Mängelgewährleistungssystems ist die «perito-Falle» des Art. 1484 CC. Nach dieser Vorschrift haftet der Verkäufer nicht für verdeckte Mängel, wenn diese für den Käufer erkennbar waren. Das Gesetz schließt die Haftung des Verkäufers explizit auch dann aus, wenn die Mängel zwar nicht leicht erkennbar waren, der Käufer jedoch ein Fachmann (perito) ist, der sie aufgrund seiner beruflichen oder geschäftlichen Qualifikation unschwer hätte erkennen können beziehungsweise (nach Verkehrsanschauung) hätte erkennen müssen. 

Da institutionelle Investoren, Private-Equity-Sponsoren und Family Offices im Rahmen einer Immobilientransaktion standardmäßig von hochqualifizierten technischen und rechtlichen Beratern begleitet werden, besteht ein sehr hohes Risiko, dass spanische Zivilgerichte aufgrund der rechtlichen Zurechnung des Fachwissens der beauftragten Berater (Rechtsanwälte, Gutachter, Architekten) die Käuferseite in solchen M&A-Konstellationen als «Fachmann» (perito) einstufen und deshalb den gesetzlichen Haftungsausschluss des Art. 1484 CC zugunsten des Verkäufers greifen lassen, weil der Mangel für einen solchen perito rechtlich als erkennbar gilt. Dem Käufer wird im Streitfall dann die Erkennbarkeit fast jedes Mangels unterstellt, der im Rahmen einer marktüblichen Due-Diligence-Prüfung aus den im Datenraum (VDR) verfügbaren Daten hätte entdeckt werden können. Eine Durchsetzung der gesetzlichen Haftungstatbestände gegen die Verkäuferseite wird dadurch praktisch unmöglich gemacht, sofern entsprechende Daten tatsächlich im Datenraum für einen verständigen Betrachter erkennbar waren.

«Außerhalb des typischen M&A-Lehrbuchszenarios, in dem der Verkäufer zentrale, für die Wertbildung relevante Daten in einem unübersichtlichen virtuellen Datenraum (VDR) an absolut kontraintuitiven Stellen 'vergräbt' und sich anschließend formal auf eine 'Offenlegung' beruft, bestehen in professionell aufgesetzten M&A-Prozessen in Spanien praktisch kaum Erfolgsaussichten für einen späteren Haftungsprozess unter bloßem Verweis auf die Regeln des Código Civil. Die vertragliche Vereinbarung eines marktüblichen M&A-Haftungs- und Vollzugsregimes ist also praktisch unausweichlich, um die Käuferseite zu schützen und langwierige Rechtsstreitigkeiten mit hohen Prozessrisiken zu vermeiden. Dabei kann auch in Spanien auf alle aus dem angloamerikanischen und DACH-Transaktionsgeschäft bekannten Tools zurückgegriffen werden, allen voran Zusicherungen und Garantien (Representations & Warranties), Freistellungen (Indemnities), Verhaltenspflichten (Undertakings) sowie Vollzugsbedingungen (Closing Conditions), flankiert durch einen etwaigen Sicherungseinbehalt (Escrow) und sonstige Verkäufersicherheiten.»

(4.4.2.) Die «schwerfälligen» Rechtsbehelfe aus Art. 1486 CC

Jenseits zu den Fristen- und Erkennbarkeitshürden erweist sich die gesetzliche Rechtsfolgesystematik des spanischen Kaufrechts auch in ihrer Durchsetzung als unflexibel und damit im Kern ungeeignet für die moderne M&A-Praxis.

Liegt ein verdeckter Mangel (vicio oculto) vor, der die gesetzlichen Voraussetzungen des Art. 1484 CC erfüllt, gewährt Art. 1486 CC dem Käufer ausschließlich die Wahl zwischen zwei starren gesetzlichen Klagemöglichkeiten (acciones edilicias):

  • Wandelungsklage (acción redhibitoria): Diese Variante führt zur vollständigen Rückabwicklung des Vertrages. Der Käufer gibt das Objekt zurück und der Verkäufer muss den gezahlten Kaufpreis nebst den vertraglich entstandenen Kosten erstatten.

  • Minderungsklage (acción estimatoria oder quanti minoris): Diese Variante führt zu einer Herabsetzung des Kaufpreises um einen gerichtlich beziehungsweise gutachterlich zu bestimmenden Betrag.

Die vorgenannte gesetzliche Systematik ist für professionelle Immobilientransaktionen denkbar ungeeignet:

  • Bei einem Share Deal ist eine direkte Rückabwicklung des gesamten Anteilskaufvertrags (SPA) wegen eines Mangels an der zugrundeliegenden Immobilie gesellschaftsrechtlich und finanziell im Wege der acción redhibitoria kaum operabel.

  • Zudem regelt Art. 1486 CC den Schadensersatzanspruch (indemnización de daños y perjuicios) restriktiv: Ein Anspruch auf Schadensersatz steht der Käuferseite gesetzlich ausschließlich dann zu, wenn sie sich für die Wandelung (acción redhibitoria) entscheidet und der Verkäuferseite positive Kenntnis des Mangels – genauer gesagt «Arglist» (mala fe) – nachweisen kann (Art. 1486.2 CC).

  • Wählt die Käuferseite hingegen die Kaufpreisminderung (acción estimatoria), um das Asset zu behalten und lediglich die Sanierungskosten auszugleichen, ist die Geltendmachung von zusätzlichem Schadensersatz für Folgeschäden oder entgangenen Gewinn gesetzlich grundsätzlich vollständig ausgeschlossen.

Wichtig für die Transaktionspraxis: Diese «Schadensersatz-Sperre» bei der Kaufpreisminderung gilt nur im engen, isolierten Anwendungsbereich der Sondersachmängelhaftung (Art. 1486 CC). Um dieses wirtschaftlich unbillige Ergebnis zu umgehen, lässt die spanische Rechtsprechung des Tribunal Supremo im Wege der Anspruchskonkurrenz den Rückgriff auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht wegen mangelhafter Erfüllung (cumplimiento defectuoso nach Art. 1101 CC) in engen Grenzen zu. Über diesen zivilrechtlichen Bypass kann der Käufer das Objekt behalten, die Sanierungskosten als Schaden geltend machen und zusätzlich Ersatz für Folgeschäden oder entgangenen Gewinn (lucro cesante) einfordern. Ein weiterer unschätzbarer Vorteil dieses Weges liegt darin, dass diese vertragliche Haftungsklage der regulären fünfjährigen Verjährungsfrist (Art. 1964.2 CC) unterliegt und damit die sechsmonatige Ausschlussfrist der vicios ocultos aushebelt.

Regelungsbereich Gesetzliches System in Spaniennach Art. 1484 ff. CC Vertragliches System nach aktueller Marktpraxis in Spanien(Reps & Warranties in SPA/APA)
Geltendmachungsfrist 6 Monate ab instrumenteller Übergabe (escritura pública gemäß Art. 1462, 1490 CC) als nicht-unterbrechbare Ausschlussfrist (plazo de caducidad); bei schwerem strukturellen Mangel (aliud pro alio) 5 Jahre unterbrechbare Verjährungsfrist (prescripción, Art. 1964.2 CC). Frei verhandelbar; typischerweise 18-24 Monate für operative Garantien und bis zu 5 Jahre für Steuern und Umwelt.
Erkennbarkeitsmaßstab Ausschluss bei Erkennbarkeit für professionellen Marktakteur, wenn Käufer wegen eigenen oder mandatierten Personals als «Experte» qualifiziert («perito-Falle») gemäß Art. 1484 CC. Präzise Definition im SPA/APA, welche Dokumente und Datenraum-Inhalte als offengelegt (disclosed) gelten.
Rechtsbehelfe Nur Wandelung (acción redhibitoria) oder Minderung (acción estimatoria) gemäß Art. 1486.1 CC. Vertraglich definierter Schadensausgleich; flankierende Freistellungen (Indemnities).
Schadensersatz Nur bei Wandelung (redhibición) und nachgewiesener Arglist (mala fe) des Verkäufers (Art. 1486.2 CC). Bei Minderung gesetzlich ausgeschlossen, außer über den höchstrichterlichen Bypass des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (cumplimiento defectuoso nach Art. 1101 CC). Grds. verschuldensunabhängiger Anspruch auf Freistellung und Ausgleich tatsächlicher Schäden, häufig flankiert durch liquiden Haftungspool (Escrow).
Haftungsbegrenzung Keine gesetzliche Begrenzung (außer durch die Natur des Rechtsbehelfs). Detaillierte vertragliche Vereinbarung von Haftungshöchstgrenzen (Caps), Freibeträgen und Sammelposten (Franchises und Baskets) sowie Schwellenwerten (de minimis).

(4.4.3.) Die transaktionsvertragliche Lösung: Reps & Warranties-Regime und strukturierte Offenlegung

Um die für großvolumige M&A-Transaktionen entstehenden Defizite des gesetzlichen Sachmängelrechts in Spanien rechtssicher auszugleichen, vereinbaren die Parteien – wie auch im DACH-Raum üblich – im Unternehmenskaufvertrag (SPA) oder Immobilienkaufvertrag (APA) standardmäßig den vollständigen Ausschluss des gesetzlichen Gewährleistungsregimes zugunsten eines individuell ausgehandelten vertraglichen Haftungsregimes.

Ein solcher Verzicht auf das gesetzliche saneamiento-Regime (renuncia expresa a las acciones de saneamiento) ist im kaufmännischen Verkehr im Rahmen der Parteiautonomie (Art. 1255 CC) zulässig und wird in Art. 1485.2 CC auch implizit anerkannt, sofern dem Verkäufer keine Arglist (mala fe) zur Last fällt.

Anstelle des gesetzlichen Regimes etablieren die Parteien also ein vertragliches Garantie- und Freistellungsregime, bestehend aus maßgeschneiderten Garantiezusagen (Representations and Warranties / «R&W») und einem strukturierten Offenlegungsmechanismus (Disclosure Schedule):

  • Offenlegungsbrief (Disclosure Letter / Disclosure Schedule): Im Disclosure Letter bzw. Disclosure Schedule erklärt der Verkäufer vor der Unterzeichnung des Vertrages (Signing) alle Abweichungen von den vereinbarten Garantien. Die hierin präzise beschriebenen Sachverhalte gelten als dem Käufer gegenüber offengelegt. Der Käufer kann für diese bekannten, offengelegten Risiken nach dem zivilrechtlichen Grundsatz des Vorwissens (conocimiento previo) keine vertraglichen Garantieansprüche mehr geltend machen; da sie dem Käufer vor Vertragsschluss nachweislich zur Kenntnis gebracht wurden, fehlt es im Kern bereits an einer Garantieverletzung (incumplimiento), und die Risiken gelten als im vereinbarten Kaufpreis eingepreist.

  • Die Offenlegung des Datenraums (VDR Disclosure): Um Streitigkeiten darüber zu vermeiden, ob ein im virtuellen Datenraum (VDR) enthaltenes Dokument als wirksam offengelegt gilt, muss das SPA/APA präzise definieren, welche Informationen des VDR die Haftung des Verkäufers ausschließen. In der spanischen Praxis wird oft vereinbart, dass nur solche Informationen als offengelegt gelten, die im VDR so spezifisch und detailliert dargestellt sind, dass ein professioneller Investor das damit verbundene wirtschaftliche und rechtliche Risiko vernünftigerweise erkennen konnte (Fair Disclosure).

  • Notarielle Hinterlegung des VDR (acta de depósito ante notario): Um den exakten Offenlegungsstatus im Falle eines späteren Rechtsstreits sicher beweisen zu können, hat es sich im spanischen Rechtsraum (wie auch in DACH) bewährt, den vollständigen Inhalt des virtuellen Datenraums (einschließlich aller Dokumente, des Fragen-und-Antworten-Protokolls (Q&A-Log) sowie der System-Aktivitätsberichte) am Tag des Signings oder des Closings auf einem verschlüsselten Datenträger bei einem spanischen Notar im Rahmen einer notariellen Hinterlegungsurkunde (acta de depósito de soporte digital ante notario) sichern zu lassen. Diese Urkunde erbringt im spanischen Prozessrecht später den vollen Beweis für den Zustand des Datenraums zu einem bestimmten Zeitpunkt.

«Beim Ausschluss des gesetzlichen Gewährleistungsrechts im SPA/APA lauert im Lichte der spanischen Rechtsprechung zum Kaufrecht ein juristischer Risikofaktor: Viele M&A-Anwälte verwenden unüberlegt schlicht Standard-Übersetzungen von englischen oder deutschen Klauseln, wonach 'sämtliche gesetzlichen Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen sind'. Spanische Gerichte neigen im Streitfall dazu, solche allgemeinen Formulierungen mit kritischem Blick auszulegen. Wenn ein schwerwiegender Mangel auftritt, kann ein spanisches Zivil- oder Handelsgericht versucht sein, die vertragliche Klausel auf Anregung der Käuferseite im SPA/APA auszuhebeln, indem es den Mangel nicht als bloßen vicio oculto (verdeckten Sachmangel) einordnet, sondern unter die richterrechtliche Doktrin des zuvor bereits erwähnten aliud pro alio(Lieferung einer anderen Sache) subsumiert. Dadurch greift dann weder der Standard-Haftungsausschluss des Artikels 1484 CC noch der vertraglich vereinbarte. Um dieses prozessuale Risiko auf ein Minimum zu reduzieren, sollten Sie als Verkäufer in Ihrem SPA/APA eine explizite, zivilrechtlich präzise formulierte Verzichtserklärung aufnehmen. Diese Klausel sollte ausdrücklich den Verzicht auf die Anwendung der Art. 1484 bis 1490 CC sowie auf jegliche vertragliche Auflösungsklagen unter der Doktrin des aliud pro alio im Rahmen von Art. 1124 CC bezüglich physischer oder rechtlicher Eigenschaften des Assets enthalten und festlegen, dass das vertraglicheRegimeaus Reps & Warranties (und der flankierenden Mechanismen wie Baskets, Caps, Indemnities) die ausschließliche und abschließende Rechtsquelle für sämtliche Ansprüche der Käuferseite bildet – allerdings natürlich unter dem zwingenden gesetzlichen Vorbehalt von Arglist, vorsätzlicher Täuschung (dolo gemäß Art. 1102 CC) und betrügerischen Verhaltens (fraude).»

(5.) Verhandlungsmodelle bei M&A-Deals in Spanien: Bilaterale Verhandlung vs. strukturiertes Bieterverfahren

Im spanischen Real Estate M&A-Markt bestimmt die Wahl des Verhandlungsmodells maßgeblich die strategische Dynamik, das Transaktionsrisiko und die Verhandlungspositionen bei der Ausgestaltung des Unternehmenskaufvertrags beziehungsweise des Immobilienkaufvertrags (SPA/APA).

In der anwaltlichen Praxis wird je nach Transaktionsvolumen, Komplexität des Portfolios und Marktumfeld zwischen zwei grundlegenden Modellen unterschieden: Einerseits dem geschlossenen, bilateralen Verhandlungsmodell (negociación bilateral) und andererseits dem strukturierten, kompetitiven Bieterverfahren (proceso competitivo de venta oder subasta).

(5.1.) Das bilaterale Verhandlungsmodell (negociación bilateral)

Das bilaterale Verhandlungsmodell (negociación bilateral) ist durch die exklusive Verhandlung zwischen dem Verkäufer und einem konkreten potenziellen Käufer gekennzeichnet. Der Einstieg in diese Phase erfolgt typischerweise nach einer ersten indikativen Einigung über ein Term Sheet oder einen Letter of Intent (carta de intenciones). Da in diesem Modell üblicherweise von Beginn an Exklusivität (exclusividad) vereinbart wird, steht der Verkäufer während der Exklusivitätsperiode unter erheblichem Einigungsdruck. Die Due-Diligence-Prüfung und die Verhandlung des SPA/APA-Entwurfs erfolgen parallel; dies bietet für den Verkäufer zwar eine kooperativere Gesprächsatmosphäre, versetzt ihn aber gleichzeitig in eine strategisch schwächere Position, da er während des Exklusivitätszeitraums keine unmittelbaren Ausweichalternativen im Markt sondieren kann.

Als Vorteile des bilateralen Verhandlungsmodells sind grundsätzlich zu nennen:

  • Maximale Vertraulichkeit: Da nur zwei Parteien und deren engste Berater involviert sind, wird das Risiko unbefugter Informationsabflüsse (filtraciones) deutlich reduziert.

  • Zeitersparnis im Pre-Signing: Die Koordination mit nur einem einzelnen Kaufinteressenten verkürzt die Phase bis zur Vertragsunterzeichnung (Signing) normalerweise erheblich, da zeitintensive, mehrstufige Bieter-Runden entfallen und sich der Due-Diligence-Prozess sowie die Vertragsverhandlungen wesentlich straffer koordinieren lassen.

  • Hohe Flexibilität: Individuelle Anpassungen der Transaktionsstruktur (z.B. Earn-out-Regelungen oder komplexe Verkäuferrückbeteiligungen) lassen sich im direkten Dialog unkomplizierter und schneller verhandeln.

Dem stehen üblicherweise im bilateralen Verhandlungsmodell folgende Nachteile gegenüber:

  • Geringere Preismacht: Dem Verkäufer fehlt der wettbewerbliche Druck, um den absolut höchsten Kaufpreis zu erzielen. Stattdessen muss er die Kaufpreisberechnungen der Käuferseite mit nachvollziehbaren Argumenten zu seinen Gunsten (re-) kalibrieren.

  • Ungünstige Risikoallokation: Der Käufer kann aufgrund seiner Exklusivität weitreichende vertragliche Garantien (Representations & Warranties) und ein für ihn vorteilhafteres Haftungsregime sowie weitere käuferfreundliche Mechanismen durchsetzen, sofern die Verkäuferseite den Abbruch der Gespräche sowie die damit verbundenen vergeblichen Transaktionskosten scheut.

«Vorsicht zudem vor dem Haftungsrisiko beim Abbruch bilateraler Exklusivverhandlungen (culpa in contrahendo): Im Gegensatz zum kompetitiven Bieterverfahren ist der willkürliche Abbruch weit fortgeschrittener bilateraler Verhandlungen im spanischen Recht haftungsrechtlich riskant: Haben die Parteien durch intensive Gespräche und die Gewährung von Exklusivität ein berechtigtes Vertrauen in den Transaktionsvollzug geschaffen (confianza creada), darf die Verhandlung nicht ohne triftigen, sachlichen Grund abgebrochen werden. Ein ungerechtfertigter Ausstieg kann nach ständiger Rechtsprechung des Tribunal Supremo eine vorvertragliche Haftung aus culpa in contrahendo unter dem zivilrechtlichen Auffangtatbestand der deliktischen Haftung (Art. 1902 CC) auslösen. Der abbrechenden Partei droht dann die Pflicht zum Ersatz des negativen Interesses (interés contractual negativo) – also zur Erstattung sämtlicher vergeblicher Beratungs-, Due-Diligence- und Reisekosten des Verhandlungspartners.»

(5.2.) Das strukturierte Bieterverfahren (proceso competitivo de venta)

Das strukturierte Bieterverfahren (proceso competitivo de venta oder proceso de subasta) ist ein hochgradig formalisiertes und zeitlich straff koordiniertes Auktionsverfahren, bei dem der Verkäufer zeitgleich mit mehreren potenziellen Kaufinteressenten beziehungsweise Investoren verhandelt.

Der gesamte Bieterprozess wird üblicherweise durch den von den M&A-Beratern des Verkäufers entwickelten Prozessbrief (carta de proceso) gesteuert, der für alle Interessenten einheitliche Ausschlussfristen (plazos preclusivos) vorgibt. Nach der Abgabe der indikativen Angebote (ofertas no vinculantes) wird das Bieterfeld sodann auf eine Shortlist reduziert, die Zugang zum Datenraum erhält.

Ein zentrales Merkmal eines M&A-Bieterprozesses ist, dass der Verkäufer beziehungsweise dessen Anwalt den Entwurf des Kaufvertrages (SPA/APA) im Datenraum vorgibt. Alle Bieter sind sodann dazu verpflichtet, mit ihrem verbindlichen Angebot (oferta vinculante) einen detaillierten Änderungsvorschlag (Mark-up) des Vertrages einzureichen. Bieter, die hierbei den Verkäuferentwurf zu stark abändern oder zu weitreichende Haftungsregelungen fordern, riskieren die sofortige Disqualifikation aus dem Verfahren.

Als Vorteile des multilateralen Bieterverfahrens sind grundsätzlich zu nennen:

  • Maximierung des Kaufpreises: Der Wettbewerb zwischen den Bietern führt in vielen Fällen zu einer Steigerung des finalen Transaktionswerts zugunsten der Verkäuferseite.

  • Eher verkäuferfreundlicher Vertrag (Clean Exit über «Stapled W&I»): Der Verkäufer kann seine Haftung im SPA/APA oft drastisch reduzieren. In der spanischen Praxis für institutionelle Transaktionen hat sich hierbei das «Stapled W&I»-Modell (seguro de manifestaciones y garantías grapado) etabliert: Der Verkäufer stößt den Versicherungsprozess vorab selbst an und stellt den Bietern das fertige Versicherungskonzept im Datenraum (VDR) bereit. Dies zwingt die Bieter, ihre Angebote auf Basis einer drastischen Haftungsreduzierung bzw. eines nahezu vollständigen Haftungsausschlusses des Verkäufers (Liability Cap) abzugeben, da das Risiko direkt vom Versicherer gedeckt wird.

  • Sicherung der Transaktion: Der Ausfall eines Bieters gefährdet den Deal nicht zwingend, da sofort auf nachgelagerte Bieter der Shortlist ausgewichen werden kann. Das ist besonders relevant für Private-Equity-Investoren auf Verkäuferseite, die zum Ende eines Anlagezyklus zur Versilberung von gehaltenen Assets gezwungen sind zwecks Generierung von Liquidität für die Auszahlung ihrer Limited Partners (LPs).

Dem stehen im multilateralen Bieterverfahren üblicherweise folgende Nachteile gegenüber: 

  • Hoher Aufwand und Komplexität: Die Betreuung mehrerer Interessenten beziehungsweise Bieter, die Organisation etwaiger Clean Rooms und das Q&A-Verfahren mit mehreren Verhandlungsteams erfordern enorme zeitliche, personelle und finanzielle Ressourcen; zudem wird die Verkäuferseite bei mehreren Interessenten mit abweichenden Sonderwünschen in eine komplizierte Entscheidungsmatrix gedrängt «Interessent A bietet mehr Kaufpreis, verlangt uns aber härtere Garantien als Interessent B ab»).

  • Gefahr von Informationsabflüssen: Die breitere Streuung sensibler Daten zum Zielobjekt und/oder der Eigentümergesellschaft im Markt erhöht trotz Geheimhaltungsvereinbarungen (NDAs) das Risiko von Vertraulichkeitsverletzungen (Information Leaks).

  • Bieter-Absprung: Ist das Verfahren zu starr oder zu langwierig, springen qualifizierte Investoren vorzeitig ab («Buyer Fatigue»). Um dies zu verhindern, greift die M&A-Praxis auch in Spanien oft auf ein personell stark limitiertes Bieterverfahren zurück, bei dem von vornherein nur ein exklusiver Kreis handverlesener Investoren angesprochen wird, bei dem von vornherein nur ein exklusiver Kreis handverlesener Investoren angesprochen wird, für die nach Einschätzung der mandatierten Investment-Banker beziehungsweise Makler ein belastbares Interesse vermutet werden kann (subasta restringida).

«An dieser Stelle noch ein Praxishinweis zur rechtssicheren Steuerung des Bieterverfahrens: Um bei hochkompetitiven Transaktionen in Spanien jeglichen Verdacht von Absprachen, Manipulationen oder unbefugten Vorab-Informationsflüssen (z.B. die unzulässige Weitergabe von Gebotshöhen an bevorzugte Bieter) prozessual im Keim zu ersticken, ist die Einbindung eines spanischen Notars zu empfehlen. Die Einreichung der verbindlichen Angebote (ofertas vinculantes) sollte dabei in Form von versiegelten Umschlägen (sobres cerrados oder plicas) direkt beim Notar (notario) erfolgen. Der notario dokumentiert den Eingang und nimmt die formelle Öffnung (apertura de plicas) im Rahmen einer notariellen Urkunde (acta de entrega y apertura de plicas) vor. Dies dokumentiert ein absolut transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren und schützt den Verkäufer effektiv vor späteren Schadensersatzklagen übergangener Bieter.»

Strategischer Parameter Bilaterale Verhandlung(One-on-One) Strukturiertes Bieterverfahren(subasta)
Prozesssteuerung Kooperativ und flexibel; Verhandlung z.B. über indikative Timeline oder Meilensteine in einem Term Sheet oder Letter of Intent (LOI). Einseitig und rigide durch Verkäuferseite mittels des Prozessbriefs / Process Letters (carta de proceso) vorgegeben; i.d.R. strikte Ausschlussfristen (plazos preclusivos) für alle Verfahrensschritte.
Vertragsentwurf (SPA/APA) Erstellung des Erstentwurfs durch den Käufer oder den Verkäufer nach Absprache; tendenziell eher ausgeglichene bis käuferfreundliche Risikoallokation. Erstentwurf wird durch den Verkäufer vorgelegt; Einreichung eines Mark-ups zusammen mit dem verbindlichen Angebot / Binding Offer (oferta vinculante) als Selektionskriterium. Harte Vorgaben der Verkäuferseite schränken den Verhandlungsspielraum drastisch ein (z.B. Vorgabe eines «Stapled W&I»-Konzepts mit einem niedrigen Haftungslimit (Cap) des Verkäufers); bei zu aggressiven Änderungen im Mark-up droht der sofortige Ausschluss des zu intensiv kommentierenden Bieters.
Bedeutung von Letter of Intent (LOI) oder Term Sheet Hoch. Ein LOI oder Term Sheet ist das fundamentale Dokument zur Strukturierung der Exklusivitätsphase. Gering bis inexistent. Zweiseitige LOIs werden durch einseitige, unverbindliche Angebote / Non-binding Offers (NBOs) (ofertas no vinculantes) ersetzt. Die verfahrensrechtliche Strukturierung erfolgt ausschließlich einseitig über die Bedingungen des Process Letters.
Vertraulichkeitsrisiko Überschaubar-gering; direkte Kontrolle über den Informationsfluss. Hoch; Datenraumzugang für mehrere konkurrierende Bidding Entities und diverse involvierte Deal Teams.
Transaktionskosten Moderat; schlankes Beraterteam auf beiden Seiten ausreichend. Hoch; erfordert spezialisierte M&A-Berater / Investment Banker, Datenraum-Provider und ggf. Clean-Team-Strukturen.

«In der anwaltlichen Praxis bei Immobilientransaktionen hier in Spanien gilt aus Verkäuferperspektive eine goldene Regel: Verwenden Sie im strukturierten Bieterverfahren (subasta) niemals den Begriff 'Letter of Intent' als zweiseitig unterzeichnetes Dokument mit dem Höchstbieter, bevor Sie nicht das finale, bindende Angebot (oferta vinculante) beziehungsweise den finalen SPA/APA-Entwurf ausverhandelt haben. Die Unterzeichnung einer solchen Absichtserklärung birgt im spanischen Recht die erhebliche Gefahr der richterlichen Umqualifizierung: Da nach ständiger Rechtsprechung des Tribunal Supremo die tatsächliche Ausgestaltung der Vereinbarung – und nicht deren Bezeichnung – entscheidend ist, kann ein zweiseitig unterzeichneter LOI, der bereits Einigkeit über das Asset bzw. Target und den Kaufpreis enthält, als bindender Vorvertrag (precontrato beziehungsweise promesa bilateral de compra y venta) im Sinne von Art. 1451 CC qualifiziert werden. Der konkrete Bieter könnte in diesem Fall sofort die gerichtliche Durchsetzung und Ersetzung der Unterschrift durch ein Gericht erzwingen (Art. 708 LEC), dadurch den wettbewerblichen Druck aus dem Prozess nehmen und nachträglich versuchen, den Kaufpreis über gefundene Due-Diligence-Befunde zu drücken. Im M&A-Bieterverfahren sollte der Verkäufer den Prozess daher bis zum Signing-Tag ausschließlich über die einseitigen Verpflichtungserklärungen der Bieter im Rahmen ihrer Binding Offers steuern. Erst wenn Einigkeit über den SPA/APA-Entwurf besteht, wird direkt und ohne den Zwischenschritt eines Letter of Intent das SPA/APA unterzeichnet und notariell beurkundet.»

(6.) Haftungsregime mit Relevanz für die Anbahnungsphase einer M&A-Transaktion in Spanien

Bei der Anbahnung und Durchführung von M&A-Transaktionen in Spanien müssen im wesentlichen drei Haftungsregime bedacht werden, die in den vorangegangenen Abschnitten bereits kontextbezogen erwähnt wurden und hier nochmals zusammenhängend beschrieben werden sollen. Konkret handelt es sich um:

  • Die vorvertragliche Haftung (culpa in contrahendo), welche die Folgen eines Verhandlungsabbruchs vor Eingehung eines rechtlich verbindlichen Hauptvertrages sowie im vorvertraglichen Stadium wurzelnde und später aufgedeckte Pflichtverstöße adressiert.

  • Die Organhaftung der auf Seiten der Transaktionsparteien eingesetzten Manager, etwa für den Bruch von Treuepflichten gegenüber der von ihnen vertretenen Gesellschaft und der Gesellschafterversammlung.

  • Das eigentliche Gewährleistungsrecht für Mängel des Kaufgegenstandes sowie die Rechtsprechung der spanischen Gerichte zur flankierenden Doktrin des aliud pro alio.

(6.1.) Vorvertragliche Haftung (culpa in contrahendo) bei Verhandlungsabbruch

Das Recht, laufende Vertragsverhandlungen jederzeit abbrechen zu können, ist dem Grunde nach ein Ausfluss der in Spanien verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie und Vertragsfreiheit (libertad contractual). 

Sobald die Verhandlungen jedoch ein Stadium erreichen, in dem bei der Gegenseite ein berechtigtes, schutzwürdiges Vertrauen (razonable situación de confianza) auf das Zustandekommen eines Hauptvertrages erzeugt wird, können laufende Gespräche nicht mehr grundlos abgebrochen werden, ohne dass sich die dieses Vertrauen vermittelnde Partei dem Risiko einer vorvertraglichen Haftung wegen unberechtigten Verhandlungsabbruchs (ruptura injustificada de las negociaciones) aussetzt.

(6.1.1.) Herleitung und Tatbestandsvoraussetzungen der culpa in contrahendo in Spanien nach der Rechtsprechung des Tribunal Supremo

Da im vorvertraglichen Stadium mangels Unterzeichnung eines bindenden Vertrages noch keine schuldvertragliche Bindung zwischen den Parteien besteht, greifen nach spanischem Zivilrecht (und der zugehörigen höchstrichterlichen Kasuistik) die Prinzipien der sogenannten außervertraglichen Haftung (responsabilidad extracontractual) unter Rückgriff auf die deliktsrechtliche Generalklausel des Art. 1902 CC. 

Die Generalklausel des Art. 1902 CC wird durch die dogmatischen Grundnormen über das «Handeln nach Treu und Glauben» (Art. 7.1 CC) sowie die vorvertraglichen Treuepflichten (Art. 1258 CC) ergänzt. Aus Perspektive eines deutschen Juristen entspricht diese Normenkette den im deutschen Zivilrecht geltenden Vorschriften § 311 Abs. (2) BGB, § 241 Abs. (2) BGB und § 242 BGB.

In diesem Zusammenhang sind folgende Leitentscheidungen des spanischen Obersten Gerichtshofs (Tribunal Supremo) lehrreich:

  • TS vom 16.05.1988, Az. STS 3673/1988 (ECLI:ES:TS:1988:3673): Zur dogmatischen Einordnung der culpa in contrahendo unter Art. 1902 CC. Im konkreten Fall wurde einem Angestellten der Wechsel in eine Auslandsfiliale in Aussicht gestellt, woraufhin er weitreichende private Dispositionen traf. Nach dem willkürlichen Abbruch wurde ihm der Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse) zugesprochen, da eine deliktische Verletzung des Prinzips neminem laedere vorlag.

  • TS vom 16.12.1999, Az. REC 147/1995 (ECLI:ES:TS:1999:8109): Zur Haftung wegen loyalitätswidrigen Verhaltens bei tratos preliminares. Im konkreten Fall bejahte das Gericht eine außervertragliche Haftung nach Art. 1902 CC wegen treuwidrigen Abbruchs von Vorverhandlungen und verurteilte die Beklagten zum Ersatz vergeblicher Aufwendungen und Reisekosten (negatives Interesse), da sie durch ihr Verhalten berechtigtes Vertrauen auf den Vertragsschluss geschaffen und anschließend enttäuscht hatten.

  • TS vom 15.10.2011, Az. REC 1312/2008 (ECLI:ES:TS:2011:6635): Zur Begrenzung des ersatzfähigen Schadens und der Kausalität. In diesem Fall bestätigte das Gericht zwar grundsätzlich die Haftung bei grundlosem Rückzug von Zusagen in der Vorvertragsphase (hier: mündliche Zusage zur Übernahme einer Kapitalerhöhung), wies die Klage jedoch ab, da der notwendige strenge Kausalzusammenhang zwischen dem Vertrauensbruch und den geltend gemachten wirtschaftlichen Schäden nicht bewiesen werden konnte.

Das Tribunal Supremo fordert nach ständiger Rechtsprechung für die Begründung einer Schadensersatzpflicht wegen culpa in contrahendo das kumulative Vorliegen von im Kern vier (4) Tatbestandsmerkmalen (vgl. u.a. die vorgenannten Entscheidungen).

  • Die Aufnahme tatsächlicher Verhandlungen, die über bloße Vorkontakte hinausgehen;

  • die Schaffung einer berechtigten Erwartungshaltung bezüglich des künftigen Vertragsschlusses;

  • der willkürliche Abbruch der Gespräche ohne rechtfertigenden oder triftigen Grund; sowie

  • der Eintritt eines kausalen Schadens auf der Gegenseite, der in direktem Zusammenhang mit dessen enttäuschtem Vertrauen steht.

(6.1.2.) Umfang des Schadensersatzes und die Verjährung einer Haftung wegen culpa in contrahendo

Der Schadensersatzanspruch beschränkt sich im Falle einer culpa in contrahendo auf den Ausgleich des negativen Interesses (interés contractual negativo oder interés de confianza). Der geschädigte Kaufinteressent ist so zu stellen, als ob er die Verhandlungen niemals aufgenommen hätte.

Erstattungsfähig ist somit ausschließlich der reale Vermögensschaden (daño emergente). Hierzu gehören die nachweisbaren Kosten für externe Transaktionsberater, Rechtsanwälte, technische Gutachter sowie Reise- und Übersetzungskosten.

Der Ersatz des klassischen positiven Erfüllungsinteresses (lucro cesante bezüglich der Gewinne aus dem nicht zustande gekommenen Geschäft selbst) ist nach spanischem Recht zwar ausgeschlossen. Allerdings lässt die Rechtsprechung des Tribunal Supremo zwei wichtige Ausnahmen im Rahmen des negativen Interesses zu:

  • Die sogenannte pérdida de oportunidad (Verlust konkreter Alternativgeschäfte). Kann der geschädigte Investor nachweisen, dass er ein anderes, reales und bereits anbahnungsreifes Alternativprojekt nur deshalb nicht realisiert hat, weil er zeitlich an die exklusiven Verhandlungen gebunden war, ist dieser entgangene Gewinn aus dem Alternativgeschäft als Teil des Vertrauensschadens ersatzfähig. Allerdings muss an dieser Stelle unbedingt das kurze Fristenregime beachtet werden: Da die Haftung wegen unberechtigten Verhandlungsabbruchs deliktischer Natur ist, verjährt der Schadensersatzanspruch gemäß Art. 1968.2 CC in der kurzen Verjährungsfrist (plazo de prescripción) von nur einem (1) Jahr, wobei der Fristbeginn gemäß Art. 1968.2 CC subjektiv an den Zeitpunkt anknüpft, in dem der Geschädigte sichere Kenntnis vom endgültigen Scheitern der Verhandlungen sowie vom genauen Schadensumfang erlangt hat (actio nata).

  • Ferner im Falle eines Verhaltensmusters, das als «Arglist» (dolo) einzustufen ist: Die restriktive Begrenzung des Schadensersatzes auf das negative Interesse gilt nur bei einer bloß fahrlässigen oder treuwidrigen Vertragsanbahnung. Beruht der unberechtigte Abbruch der Verhandlungen hingegen auf Arglist bzw. vorsätzlicher Schädigung (dolo), greift gemäß Art. 1107.2 CC das Prinzip der integralen Schadensersatzpflicht (reparación integral). Das gilt etwa, wenn der Verkäufer Verhandlungen ausschließlich deshalb fingiert hat, um an sensible Daten der Käuferseite zu gelangen. Der arglistige Verhandlungspartner haftet in diesem Fall für sämtliche kausalen Schäden, womit auch der entgangene Gewinn (lucro cesante) in voller Höhe einforderbar wird. Eine solche dolo-Haftung kann gemäß Art. 1102 CC niemals vertraglich ausgeschlossen oder begrenzt werden.

(6.1.3.) Katalanische Sonderregelung zur Verjährung

Befindet sich die Immobilie im katalanischen Rechtsraum (z.B. Barcelona) oder unterliegt die Anbahnung aus anderem Gründen katalanischem Recht, greift gegenüber dem gemeinen Recht des nationalen Código Civil eine wichtige Modifikation: Nach Art. 121-21.d CCCat beträgt die Verjährungsfrist für außervertragliche Haftungsansprüche drei (3) Jahre.

(6.2.) Organhaftung der Geschäftsführung und Business Judgment Rule

Die Anbahnung, Vorbereitung und Durchführung von M&A-Transaktionen gehört grundätzlich zu den wesentlichen unternehmerischen Leitungsentscheidungen der Geschäftsführung (administradores) – jedoch vorbehaltlich spezieller Zustimmungserfordernisse der Gesellschafterversammlung (junta general) bei wesentlichen Vermögenswerten (activos esenciales) gemäß Art. 160.f LSC ab einer Schwelle von 25 Prozent des Aktivvermögens oder nach anderen Regelungen der gesellschaftsinternen Kompetenzordnung beispielsweise in einem pacto de socios (Consent Matters).

Scheitert ein M&A-Deal oder erweist sich ein erworbenes Zielobjekt nachträglich als schwer defizitär, droht den handelnden Organvertretern – je nach konkretem Sachverhalt – eine persönliche Inanspruchnahme durch die Gesellschaft (sociedad) oder deren Gesellschafter (socios).

Das spanische Kapitalgesellschaftsgesetz LSC legt in diesem Zusammenhang in Art. 225 LSC einen strengen Maßstab für die Sorgfaltspflicht (deber de diligencia) der Geschäftsführung fest. Geschäftsführer (administradores) müssen ihre Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers (ordenado empresario) erfüllen. Dies erlegt jedem Geschäftsführer nach Art. 225.3 LSC nicht nur ein passives Recht, sondern die aktive Pflicht auf, die für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben angemessenen und notwendigen Informationen einzufordern (deber de exigir y derecho a recabar la información adecuada y necesaria). Er muss sich mithin über den Gang der Geschäfte und alle wesentlichen Entscheidungsprozesse innerhalb der Gesellschaft fortlaufend, proaktiv und sorgfältig unterrichten.

(6.2.1.) Die Schutzwirkung der Business Judgment Rule nach Art. 226 LSC

Zum Schutz der unternehmerischen Initiative sieht Art. 226 LSC eine Safe-Harbour-Regel zugunsten von geschäftlichen Entscheidungen der Geschäftsführung vor; konkret bezeichnet als Ermessensfreiheit der Geschäftsführung (protección de la discrecionalidad empresarial). Demnach gilt das pflichtgemäße Verhalten eines Geschäftsführers (administrador) als erfüllt, wenn er strategische Entscheidungen unter folgenden Voraussetzungen getroffen hat:

  • Er muss in gutem Glauben (de buena fe) gehandelt haben;

  • er darf kein persönliches Interesse an der Entscheidung haben (sin interés personal);

  • er muss sich eine ausreichende Entscheidungsgrundlage gebildet haben beziehungsweise (wie es das Gesetz formuliert) über ausreichende Informationen verfügt haben (con información suficiente);

  • die Entscheidung muss im Rahmen eines angemessenen Entscheidungsprozesses (procedimiento de decisión adecuado) zustande gekommen sein; und

  • die Entscheidung muss sich innerhalb der strikten dogmatischen Grenzen der von der Business Judgement Rule vermittelten Schutzwirkung bewegen.

Zum letzten Punkt (Entscheidung innerhalb der Schutzwirkung der Norm): Die Business Judgment Rule greift als Safe-Harbour-Regelung ausschließlich im Rahmen von unternehmerischen Ermessensentscheidungen (decisiones estratégicas y de negocio) zur Erfüllung der Sorgfaltspflicht (deber de diligencia, Art. 225 LSC). Sie ist von vornherein unanwendbar, wenn dem Geschäftsführer eine Verletzung der gesetzlichen Treuepflichten (deber de lealtad, Art. 227 LSC) vorgeworfen wird; insbesondere die Verletzung des Verbots von Eigengeschäften oder der Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten (Art. 229 LSC). Zudem entfällt die Schutzwirkung der spanischen Business Judgement Rule bei der Verletzung rein gesetzlicher oder statutarischer Handlungspflichten des Geschäftsführers, wie etwa der Pflicht zur rechtzeitigen Bilanzaufstellung oder der insolvenz- und disziplinarrechtlichen Einberufungspflicht bei Verlusten.

Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 226 LSC erfüllt, ist den spanischen Zivil- und Handelsgerichten eine inhaltliche Überprüfung der Zweckmäßigkeit oder des wirtschaftlichen Erfolgs der ursprünglichen Entscheidung verwehrt. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist das wirtschaftliche Ergebnis einer unternehmerischen Entscheidung vom typischen Unternehmerrisiko gedeckt. Ein Gericht darf im Haftungsprozess nicht sein eigenes nachträgliches Urteil an die Stelle des damaligen Geschäftsführungsermessens setzen. Der Organvertreter ist somit effektiv vor einer persönlichen Haftung für finanzielle Fehlentwicklungen der Gesellschaft geschützt, sofern er seine Entscheidung unter Beachtung der vorgenannten Maßstäbe vorbereitet hat.

(6.2.2.) Unterlassung einer Due-Diligence-Prüfung als Haftungsfalle

Die Business Judgment Rule entfaltet jedoch keinerlei Schutzwirkung, wenn die Geschäftsführung vor dem Erwerb eines komplexen Assets oder Zielunternehmens auf eine gründliche rechtliche, steuerliche und technische Due Diligence verzichtet. In diesem Fall liegt ein eklatanter Verstoß gegen das gesetzliche Informationsbeschaffungsgebot des Art. 225.3 LSC vor.

Nach gefestigter spanischer Rechtsprechung und herrschender Lehre stellt die Durchführung einer detaillierten rechtlichen, steuerlichen und technischen Due Diligence (auditoría legal) vor dem Erwerb eines komplexen Assets oder Portfolios nämlich eine elementare Kernpflicht des sorgfältigen Geschäftsführers dar.

Die bewusste Inkaufnahme von unkalkulierbaren Risiken ohne fundierte, fachmännisch dokumentierte Entscheidungsgrundlage schließt das gesetzliche Kriterium der «ausreichenden Information» (con información suficiente) im Sinne von Art. 226 LSC von vornherein denklogisch aus. Das schuldhafte Unterlassen einer solchen Prüfung wird von der Rechtsprechung als grobe Fahrlässigkeit (negligencia grave) qualifiziert. Damit fehlt es bereits an der zwingenden Tatbestandsvoraussetzung, um überhaupt in den Genuss der spanischen Business Judgment Rule zu kommen.

Die Geschäftsführer (administradores) haften in diesem Fall gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch (responsabilidad solidaria gemäß Art. 237 LSC) für den entstandenen Schaden im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Organhaftung (acción social de responsabilidad, Art. 236 LSC). Prozessual geraten die verantwortlichen Manager dabei in eine Falle: Da die Nichtdurchführung einer Due Diligence einen klaren Verstoß gegen die gesetzliche Informationspflicht darstellt, greift die gesetzliche Verschuldensvermutung des Art. 236.1 LSC. Es liegt somit an den Geschäftsführern, aktiv den (in der Praxis fast unmöglichen) Gegenbeweis zu führen, dass der Verzicht auf die Due Diligence im konkreten Einzelfall dennoch pflichtgemäß war.

(6.3.) Gewährleistungsrecht und die Doktrin «aliud pro alio» bei schweren Mängeln

Wie bereits in den Ausführungen unter Abschnitt (4.4.) zur M&A-Garantiehaftung dargelegt, erweist sich die gesetzliche Sachmängelhaftung (saneamiento por vicios ocultos) des spanischen Gemeinrechts nach Art. 1484 ff. CC mit ihrer sechsmonatigen Ausschlussfrist (Art. 1490 CC) und dem Haftungsausschluss bei Expertenkenntnis (Art. 1484 CC) für professionelle Real-Estate-Transaktionen als praktisch unbrauchbar.

Um im Falle von schwerwiegenden, existentiellen Sachmängeln oder unheilbaren rechtlichen Lasten zu verhindern, dass die getäuschte Käuferseite nach Ablauf der sechsmonatigen Frist schutzlos gestellt ist, hat das Tribunal Supremo auf Basis des Art. 1166 CC die dogmatische Sonderfigur der Wesensverschiedenheit (aliud pro alio) als schutzstiftende richterliche Fiktion (ficción jurisprudencial) entwickelt, um die unbilligen Härten des gesetzlichen Gewährleistungsrechts im Wege der Billigkeit abzumildern.

Die Ausgangsnorm Art. 1166 CC besagt im Kern: «Es darf nicht etwas anderes als das Geschuldete geliefert werden». Die Rechtsprechung nimmt dieses Grundprinzip des spanischen Zivilrechts zum Anlass für die Überlegung, dass ein Kaufgegenstand derart schwer mangelhaft sein kann, dass er mit der eigentlich geschuldeten Sache nichts mehr gemein hat und deswegen als «etwas anderes als das Geschuldete» einzustufen ist.

(6.3.1.) Tatbestand des «aliud pro alio» und Abgrenzung zum Sachmangel

Eine Wesensverschiedenheit (aliud pro alio) liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn der Verkäufer dem Käufer ein Objekt übergibt, das sich qualitativ oder rechtlich so fundamental von der vertraglich geschuldeten Leistung unterscheidet, dass es sich um eine völlig andere Sache (cosa diversa) handelt.

Dies ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung der Fall bei einer funktionalen Untauglichkeit (inhabilidad del objeto oder inaptitud para el destino): Der Mangel muss so schwer wiegen, dass er die Erreichung des vertraglich vorausgesetzten wirtschaftlichen Zwecks dauerhaft ausschließt und das Leistungsinteresse des Käufers vollständig frustriert (vgl. u.a. TS vom 14.01.2010, Az. REC 1736/2005 (ECLI:ES:TS:2010:42) sowie TS vom 17.02.2010, Az. REC 2579/2005 (ECLI:ES:TS:2010:907).

Ein klassisches Paradebeispiel aus der spanischen Immobilienpraxis ist die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verwendung von Tonerdezement (cemento aluminoso oder cemento de aluminato de calcio CAC) und der daraus resultierenden Aluminose-Strukturpathologie (aluminosis), umgangssprachlich auch «Beton-Fieber» (la fiebre del hormigón). Das Tribunal Supremo differenziert hierbei:

  • Die bloße Präsenz von Tonerdezement im Tragwerk eines Gebäudes gilt als einfacher verdeckter Mangel (vicio oculto), da die gewöhnliche Nutzung des Gebäudes dadurch noch nicht unmittelbar beeinträchtigt wird.

  • Tritt jedoch im Laufe der Zeit die tatsächliche chemische Zersetzung (die Aluminose) ein und führt zu einer akuten Gefährdung der statischen Standsicherheit des Gebäudes, liegt eine vollständige funktionale Untauglichkeit und damit ein klassisches aliud pro alio vor, da die wirtschaftliche Zweckbestimmung der Immobilie vollständig vereitelt wird.

Ein weiteres typisches Beispiel ist der Verkauf eines Grundstücks als Bauland, das aufgrund unheilbarer öffentlich-rechtlicher oder urbanistischer Verstöße dauerhaft nicht bebaut werden darf.

In der spanischen Rechtswissenschaft (insbesondere nach den Standardkommentierungen von Carrasco Perera) wird in diesem Kontext darauf hingewiesen, dass das Tribunal Supremo die Abgrenzung zwischen einfachem Sachmangel und aliud pro alio in der Praxis häufig nach einem pragmatischen, zeitlichen Kriterium vornimmt: Es kommt nach der Rechtsprechung entscheidend darauf an, ob der vorliegende Mangel seiner Natur nach überhaupt innerhalb der extrem kurzen sechsmonatigen gesetzlichen Rügefrist physisch zutage treten und vom Käufer entdeckt werden konnte. Erfordert ein systemischer, schleichender Defekt (wie etwa verdeckte Fundamentsetzungen oder interne Baumängel) einen längeren Zeitraum der tatsächlichen Nutzung, um überhaupt in Erscheinung zu treten, neigen spanische Gerichte im Interesse der Gerechtigkeit dazu, den Tatbestand des aliud pro alio zu bejahen, um dem Käufer den Zugang zur fünfjährigen Verjährungsfrist zu eröffnen und ihn vor dem automatischen Anspruchsverlust zu bewahren.

(6.3.2.) Die prozessualen Rechtsfolgen und Fristenunterschiede

Wird das Vorliegen eines aliud pro alio gerichtlich anerkannt, entkommt der Käufer über diese Rechtsfigur den strikten Fesseln des CC-Sachmängelrechts:

  • Vertragliche Rechtsbehelfe: Der Käufer kann die Rechte aus der allgemeinen vertraglichen Pflichtverletzung gemäß Art. 1124 CC geltend machen. Dies gewährt ihm das Recht auf vollständige Vertragsauflösung (resolución) oder Vertragserfüllung (cumplimiento in natura), jeweils gekoppelt mit dem Anspruch auf den vollständigen Ersatz aller Schäden (positives bzw. Erfüllungsinteresse / interés contractual positivo) nach Art. 1101 CC.

  • Anderes Fristenregime und Ausschluss der Rügeobliegenheiten: Die Klage ist nicht an die sechsmonatige Ausschlussfrist des Art. 1490 CC gebunden (caducidad). Sie unterliegt stattdessen der allgemeinen Verjährungsfrist für persönliche Ansprüche gemäß Art. 1964.2 CC, die fünf (5) Jahre ab dem Zeitpunkt beträgt, ab dem die Erfüllung der Verpflichtung verlangt werden kann (jedoch unter Anwendung des subjektiven Prinzips der actio nata ab Kenntnis des Mangels). In Katalonien beträgt diese allgemeine Frist nach Art. 121-20 CCCat sogar zehn (10) Jahre (vgl. zur Bestätigung dieser Fristen im kaufmännischen Bereich das Urteil des Provinzialgerichts von Lleida (Audiencia Provincial de Lleida), AP Lleida vom 13.02.2025, Az. REC 1522/2022 (ECLI:ES:APL:2025:163), welches die Anwendbarkeit der allgemeinen Verjährungsfristen bei gravierenden Qualitätsmängeln im kaufmännischen Sektor unter Ausschluss der kurzen handelsrechtlichen Rügefristen nach Art. 336 CCom und Art. 342 CCom bestätigt).

Haftungsebene Rechtsinstitut / Norm Haftungsumfang Verjährungs- / Ausschlussfrist Primäre Rechtsquelle
Vorvertraglich Verschulden bei Vertragsanbahnung (culpa in contrahendo). Negatives Interesse (interés contractual negativo): Erstattung realer Vermögensschäden (daño emergente, z.B. frustrierte Due-Diligence- und Beraterkosten) sowie des Verlusts konkreter Alternativgeschäfte (pérdida de oportunidad).

Bei nachgewiesener Arglist (dolo) gilt die reparación integral gemäß Art. 1107.2 CC, inklusive des entgangenen Gewinns (lucro cesante).		 1 Jahr im Gemeinrecht ab sicherer Kenntnis des endgültigen Abbruchs und Schadensumfangs (actio nata gemäß Art. 1968.2° CC). 3 Jahre im katalanischen Rechtsraum (Art. 121-21.d CCCat). Art. 7.1, 1258, 1902 CC; SSTS vom 16.05.1988 (Az. STS 3673/1988) und 16.12.1999 (Az. REC 147/1995).
Gesellschaftsrechtlich (a.) Organhaftung wegen Pflichtverletzung (acción social e individual de responsabilidad, Art. 236, 238, 241 LSC).

(b.) Organhaftung für Gesellschaftsschulden (responsabilidad por deudas, Art. 367 LSC).		 Zu (a.): Unbeschränkte, persönliche und gesamtschuldnerische Haftung (responsabilidad solidaria) gemäß Art. 237 LSC der Manager für Schäden der Gesellschaft (acción social) oder direkter Schäden von Gesellschaftern/Dritten (acción individual).

Zu (b.): Gesetzliche Mithaftung als Gesamtschuldner für die nach Entstehen des Auflösungsgrundes begründeten Verbindlichkeiten (deudas posteriores) der Gesellschaft bei schuldhaftem Nichtbetreiben der Auflösung/Insolvenz.		 Zu (a.): 4 Jahre ab dem Zeitpunkt, ab dem die Klage hätte erhoben werden können (actio nata gemäß Art. 241 bis LSC), nicht pauschal ab dem Ausscheiden aus dem Amt.

Zu (b.): Die Verjährung entspricht der Frist der zu Grunde liegenden Gesellschaftsschuld (z.B. 5 Jahre bei vertraglichen Ansprüchen gemäß Art. 1964.2 CC), berechnet ab Fälligkeit der Schuld gegen die Gesellschaft.		 Art. 160.f (Zuständigkeit der Hauptversammlung bei activos esenciales ab 25 Prozent Bilanzsumme), Art. 225, 226 (BJR), 236, 237, 241, 241 bis, 367 LSC; SSTS vom 17.01.2012, 31.03.2023 und grundlegend vom 31.10.2023 (ECLI:ES:TS:2023:4565) zur Verjährung von Art. 367 LSC.
Zivilrechtliche Gewährleistung Haftung für verdeckte Mängel (saneamiento por vicios ocultos). Strenge Spezialität: Grundsätzlich nur Wandelung (acción redhibitoria) oder Minderung (acción estimatoria) gemäß Art. 1486 CC. Zusätzlicher Schadensersatz gesetzlich nur bei nachgewiesener Arglist (mala fe) des Verkäufers (Art. 1486.2 CC).

Praxis-Bypass: Vollständiger Schadensersatz ist bei Minderung nur über das allgemeine Leistungsstörungsrecht wegen Schlechterfüllung (cumplimiento defectuoso gemäß Art. 1101 CC) im Wege der Anspruchskonkurrenz möglich.		 6 Monate ab Übergabe (in der Praxis gilt die instrumentelle Übergabe traditio instrumental per Notarurkunde gemäß Art. 1462 CC).

Die Frist wird von der Rechtsprechung als ununterbrechbare Ausschlussfrist (plazo de caducidad) qualifiziert, obgleich der ungenaue Wortlaut des Art. 1490 CC von Verjährung (prescribirán) spricht.		 Art. 1462, 1484, 1486, 1490 CC; SSTS vom 19.11.2014 und 27.03.2019 (Zulässigkeit des Bypass nach Art. 1101 CC).
Vertraglicher Totalausfall Wesensverschiedenheit (aliud pro alio). Vollständige Vertragsauflösung (resolución gemäß Art. 1124 CC) oder Vertragserfüllung (cumplimiento in natura), jeweils gekoppelt mit dem Anspruch auf den vollständigen Ersatz des positiven Erfüllungsinteresses (interés contractual positivo) gemäß Art. 1101 CC. 5 Jahre im Gemeinrecht (plazo de prescripción) gemäß Art. 1964.2 CC.

10 Jahre im katalanischen Foralrecht (plazo de prescripción gemäß Art. 121-20 CCCat).

Beide Fristen sind durch außergerichtliche Aufforderungen (burofax) rechtssicher unterbrechbar.		 Art. 1101, 1124, 1166, 1964.2 CC; SSTS vom 14.01.2010 (Az. REC 1736/2005) und 17.02.2010 (Az. REC 2579/2005); AP Lleida vom 13.02.2025 (Az. REC 1522/2022) zum Ausschluss handelsrechtlicher Rügefristen.

«Das Zusammenspiel von vorvertraglicher Haftung, Organpflichten und Gewährleistung stellt für die Manager ausländischer Investmentgesellschaften, die über ein spanisches Vehikel wie eine S.L. agieren, ein erhebliches persönliches Risiko dar. Wenn Sie im Rahmen eines Bieterverfahrens unter Zeitdruck stehen, die Due Diligence verkürzen und keine adäquaten Gewährleistungsmechanismen im SPA/APA vorsehen, verletzen Sie im Zweifel Ihre Pflichten aus Artikel 225 LSC. Tritt später ein schwerwiegender Mangel auf, mögen Sie zwar über ein aliud pro alio im Rahmen des Artikels 1166 CC eine Rückabwicklung des Vertrages gegenüber dem Verkäufer durchsetzen können. Ist der Verkäufer in der Zwischenzeit jedoch insolvent gegangen, stehen Sie als Geschäftsführer (administrador) der Käufer-Entity dennoch im Fokus einer persönlichen Organhaftungsklage (sei es im Wege der acción social nach Art. 238 LSC für die Gesellschaft oder der acción individual nach Art. 241 LSC für den direkten Schaden der Gesellschafter). Ich empfehle in spanische Zweckgesellschaften (SPVs) eingesetzten Geschäftsführern daher, jede Entscheidung über die Limitierung von Due-Diligence-Prüfungen, belastbare vertragliche Absicherungsmechanismen oder die Akquisition risikobehafteter Assets durch schriftliche, externe Fachgutachten (Legal & Technical Opinions) abzusichern und diese formell im Protokollbuch des jeweiligen Verwaltungsorgans (acta de decisiones del administrador único / mancomunado) beziehungsweise der Gesellschafterversammlung (acta de junta general) rechtssicher zu dokumentieren. Nur so kann im Schadensfall der Nachweis erbracht werden, dass die Entscheidung auf Basis ausreichender Informationen im Sinne der Business Judgment Rule des Artikels 226 LSC getroffen wurde und eine persönliche Haftung der konkret eingesetzten Organwalter ausgeschlossen ist.»

(7.) Fazit und Best Practices für DACH-Investoren bei spanischen Real Estate M&A-Deals

Die erfolgreiche Anbahnung und Abwicklung von Immobilientransaktionen in Spanien durch Investoren aus dem deutschsprachigen Raum erfordert eine präzise Abstimmung zwischen den gewohnten angloamerikanisch geprägten Transaktionsstandards und den Besonderheiten des spanischen Zivil-, Gesellschafts- und Registerechts.

Wer die typischen Blindspots des spanischen Marktes systematisch analysiert und vertraglich adressiert, kann die häufigsten Risiken der Anbahnungs- und Due-Diligence-Phase im spanischen Immobilienmarkt effektiv minimieren:

(7.1.) Erfolgsfaktoren («Do's»)

  • Sprachregelungen anwaltlich abklären und «triple reserva» verankern: Formulieren Sie in jedem unverbindlichen Angebot (Non-Binding Offer (NBO), oferta no vinculante) und jeder Absichtserklärung (Letter of Intent (LOI), carta de intenciones) drei klar formulierte Vorbehalte hinsichtlich: (a.) der notwendigen Zustimmung eines dritten Gremiums, etwa der Ihres internen Investment-Komitees (reserva de aprobación des comité de inversiones), (b.) eines unter Beachtung von Treu und Glauben zufriedenstellenden Ergebnisses der rechtlichen, steuerlichen, technischen und umweltbezogenen Due-Diligence-Prüfung (reserva de auditoría oder reserva de due diligence) sowie (c.) des Erfordernisses der notariellen Beurkundung (reserva de otorgamiento de escritura pública, bisweilen auch als «Erhebung des privaten Vertrages in den öffentlichen Stand» oder elevación a escritura pública de documento privado bezeichnet). Durch eine genaue anwaltliche Abstimmung Ihrer Kommunikation gegenüber der anderen Partei – insbesondere unter Anwendung dieser «triple reserva»-Technik – verhindern Sie rechtssicher eine ungewollte Requalifizierung von wechselseitigen Erklärungen in der M&A-Anbahnungsphase zu einem bindenden Vorvertrag (precontrato) im Sinne von Art. 1451 CC durch ein spanisches Zivilgericht.

  • Das gesetzliche Gewährleistungsrecht im SPA/APA vollständig ausschließen und durch ein marktübliches M&A-Haftungsregime ersetzen: Schließen Sie die gesetzliche Sachmängelhaftung nach Art. 1484 ff. CC im Kaufvertrag ausdrücklich aus, jedoch stets unter dem gesetzlichen Vorbehalt für Arglist und Vorsatz (dolo, Art. 1102 CC). Ersetzen Sie diese durch ein detailliert verhandeltes, marktübliches vertragliches Garantie- und Freistellungsregime aus Representations & Warranties (R&W) mit marktüblichen Geltendmachungsfristen (18 bis 24 Monate für operative Garantien und bis zu 5 Jahre für Steuer- und Umweltfreistellungen) und der Möglichkeit zur Nutzung bekannter Stellschrauben wie Basket, Cap, De-minimis-Schwellen, Freibeträge/Freigrenzen sowie flankierenden Regelungen zu Escrow, Undertakings, Conditions Precedent und Conditions Subsequent.

  • Eine gewährte Kaufoption «verdinglichen» lassen: Wenn Sie als Käufer eine Kaufoption (opción de compra) zur Absicherung der Verhandlungen durchsetzen können, lassen Sie diese unter Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 14 des Hypothekenreglements Reglamento Hipotecario (RH) – insbesondere unter Beachtung der strikten gesetzlichen Höchstlaufzeit von vier (4) Jahren – im Eigentumsregister (Registro de la Propiedad) eintragen. Nur durch diese Eintragung erlangt das Optionsrecht sachenrechtliche Sicherungswirkung (trascendencia real) und schützt Sie vor treuwidrigen Doppelverkäufen oder nachträglichen Zwischenbelastungen des Verkäufers ähnlich einer deutschen Vormerkung nach § 883 BGB.

  • VDR-Inhalte notariell hinterlegen: Lassen Sie bei Finalisierung der Transaktion (Signing/Closing) den gesamten Inhalt des virtuellen Datenraums (VDR) sowie das lückenlose Protokoll des Fragen-und-Antworten-Verfahrens (Q&A-Log) im Rahmen eines notariellen Hinterlegungsakts (acta de depósito de soporte digital ante notario) registerfest einfrieren, um den exakten Offenlegungsstatus in einem späteren Streitfall beweisen zu können.

  • Clean Team Agreements bei Wettbewerbern vorschalten: Implementieren Sie bei Transaktionen zwischen strategischen Wettbewerbern vor dem Upload sensibler Objektdaten unbedingt ein Clean Team Agreement (acuerdo de equipo limpio) gemäß Art. 1 des spanischen Wettbewerbsgesetzes Ley de Defensa de la Competencia (LDC), um drakonische Bußgelder der CNMC wegen Wettbewerbs- bzw. Kartellverstößen zu vermeiden.

(7.2.) Haftungsfallen («Dont's»)

  • Verwenden Sie niemals den Begriff «arras» ohne qualifizierenden Zusatz: Die bloße Erwähnung von «arras» führt im Zweifel zur Annahme einer bestätigenden Anzahlung (arras confirmatorias), die kein Recht zum Rücktritt gewährt (wobei diese Auslegungsregel im nationalen Gemeinrecht auf der restriktiven Rechtsprechung des Tribunal Supremo beruht, während sie im katalanischen Foralrecht als ausdrückliche gesetzliche Vermutung in Art. 621-8.1 CCCat normiert ist). Soll ein echtes Lösungsrecht vereinbart werden, muss dies ausdrücklich als Reueanzahlung (arras penitenciales) gemäß Art. 1454 CC deklariert werden, damit die arras auch aus Perspektive eines spanischen Zivilgerichts den Charakter eines echten Reuegeldes erlangen.

  • Vermeiden Sie als Käufer «arras penitenciales» bei kaufmännischen Großtransaktionen mit hohen Upfront-Kosten: Das Instrument der arras penitenciales räumt auch der Verkäuferseite das Recht ein, sich bis zum Closing durch schlichte Rückzahlung des doppelten arras-Betrages grundlos aus dem Vertrag zu lösen, wenn der Verkäufer kurzfristig ein besseres Drittangebot erhält. Nutzen Sie stattdessen im Falle eines hohen Interesses an einem Zustandekommen des Deals bestätigende Anzahlungen (arras confirmatorias) gekoppelt mit harten, kumulativen Vertragsstrafen (cláusulas penales).

  • Beachten Sie die kurzen «culpa in contrahendo»-Fristen in Spanien: Ansprüche aus einem treuwidrigen Verhandlungsabbruch (culpa in contrahendo) nach Art. 1902 CC verjähren im spanischen Gemeinrecht bereits in der sehr kurzen Frist von einem (1) Jahr (Art. 1968.2 CC). Im katalanischen Recht (z.B. Barcelona) haben Sie hingegen drei (3) Jahre Zeit (Art. 121-21.d CCCat). Sichern Sie Ihre Ansprüche im Streitfall rechtzeitig durch die Übermittlung eines formellen Burofax mit Inhaltsbestätigung, um die Verjährung gemäß Art. 1973 CC (bzw. Art. 121-11 CCCat im katalanischen Rechtsraum) rechtssicher zu unterbrechen.

  • Akzeptieren Sie als Käufer keine unklaren Kenntnisklauseln in der Notarurkunde: Weisen Sie pauschale Klauseln in der Notarurkunde, wonach der Käufer erklärt, den physischen und rechtlichen Zustand des Objekts vollständig zu kennen, ausdrücklich zurück. Da professionelle Investoren von spanischen Gerichten regelmäßig ohnehin als Branchenexperten (peritos) eingestuft werden, führt eine solche Erklärung nach Art. 1484 CC fast immer zum vollständigen Verlust von Mängelansprüchen, da Gerichte darin eine «leichte Erkennbarkeit» des Mangels sehen. Bestehen Sie stattdessen auf einem ausdrücklichen vertraglichen Vorbehalt in der Notarurkunde, der den absoluten Vorrang des im SPA/APA detailliert ausgehandelten Garantie-, Haftungs- und Offenlegungsregimes festlegt.

«Zum Abschluss dieses Executive Briefings möchte ich Ihnen noch einen Ratschlag mitgeben, der in meiner täglichen Transaktionspraxis über Erfolg oder Misserfolg entscheidet: Unterschätzen Sie niemals die formelle Natur spanischer Grundbuch- und Notarprozesse. Während im DACH-Raum der Kaufpreis im Sinne einer sicheren Abwicklung üblicherweise erst nach erfolgter Eintragung einer Prioritätsvormerkung fällig gestellt wird, erfolgt die Kaufpreiszahlung in Spanien simultan zur Vertragsunterzeichnung direkt am Notartisch – mithin zu einem Zeitpunkt, an dem noch keine registerliche Absicherung für den Käufer existiert. Bei einer hierdurch theoretisch denkbaren Doppelveräußerung (doble venta) gemäß Artikel 1473 des Código Civil 'gewinnt' im spanischen Recht stets derjenige Käufer, der zuerst gutgläubig im Eigentumsregister eingetragen wird. Bestehen Sie daher darauf, dass der spanische Notar unmittelbar vor der Unterzeichnung die tagesaktuelle Grundbuchinformation mit kontinuierlicher Aktualisierung (información registral continuada gemäß Art. 175 RN) abruft und noch während des Beurkundungstermins die telemantische Mitteilung des Vollzugs (comunicación telemática del otorgamiento gemäß Art. 249.2 RN) beziehungsweise die elektronische Abschrift (copia autorizada electrónica) direkt an das zuständige Eigentumsregister übermittelt. Dies löst den sofortigen Prioritätsschutz des asiento de presentación im elektronischen Tagebuch (libro diario) aus und blockiert jegliche treuwidrigen Zwischenverfügungen des Verkäufers oder Pfändungen (embargos) Dritter in der kritischen Abwicklungsphase in Sekunden. Näheres zu diesem Themenkreis finden Sie auch in meinem gesonderten Executive Briefing zum spanischen Registersystem in der Transaktionspraxis.»

Portrait Rechtsanwalt Fabian Arhelger (Kanzlei Mares Legal, Madrid)

Über den Autor

Fabian Arhelger ist in Madrid ansässiger deutschsprachiger Rechtsanwalt und spezialisiert auf komplexe Real Estate M&A- und Private-Equity-Transaktionen sowie anwaltliche Asset Protection mit Bezug zum Königreich Spanien. Er besitzt Anwaltszulassungen der RAK Frankfurt am Main (Mitglied Nr. 151334) sowie des Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM Colegiado n.° 141190) und berät mit seiner Kanzlei Mares Legal institutionelle Investoren, Family Offices und anspruchsvolle Privatpersonen.

Sie erreichen ihn unter Kontakt.

Haftungsausschluss: Dieser Artikel dient ausschließlich der allgemeinen Erstinformation und stellt keine individuelle rechtliche oder steuerliche Beratung dar. Aufgrund der Komplexität und der ständigen Änderungen von Gesetzeslage, Abkommen, Verwaltungspraxis und Rechtsprechung kann für die Richtigkeit und Vollständigkeit keine Haftung übernommen werden. Für eine Einzelfallberatung wenden Sie sich bitte direkt an Rechtsanwalt Fabian Arhelger.

Fabian Arhelger https://www.mares.legal
Weiter

Due Diligence von Grundbuch (Registro de la Propiedad) und Kataster (Catastro) bei Real Estate M&A Deals in Spanien